La Terza Sezione del Consiglio di Stato aveva rimesso alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell’allora vigente art. 80, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016, nella parte in cui prevedeva che le violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi fiscali si considerano gravi e costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla partecipazione alla procedura d’appalto se comportano un omesso pagamento superiore all’importo di cui all’art. 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602 (attualmente pari a cinquemila euro).
Anche dopo l’entrata in vigore della versione aggiornata del Codice dei contratti pubblici, la pronuncia della Corte rimane di rilevante attualità, considerato che la previsione normativa è stata integralmente reiterata all’art. 94, comma 6 e nel correlato Allegato II.10 del corrente Codice.
Nello specifico il Giudice rimettente aveva sollecitato la Corte a pronunciarsi sulla parte della norma in cui si prevedeva – e si prevede – che il concetto di «gravità» viene determinato per relationem, mediante rinvio alla soglia di cui all’art. 48-bis, commi 1 e 2-bis, d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602.
Nella sentenza in commento viene preliminarmente anteposta una ricostruzione del quadro normativo nazionale e unionale in ordine alla regolarità fiscale richiesta per la partecipazione a gare per l’affidamento di contratti pubblici e viene altresì richiamata la giurisprudenza sui criteri di ragionevolezza e proporzionalità, che – secondo la ricostruzione del giudice rimettente – sarebbero violati dalla disposizione censurata.
Alla luce delle argomentazioni così dedotte, la Corte ha proceduto a effettuare il test di ragionevolezza e proporzionalità della norma, giungendo a darne un giudizio positivo in quanto la previsione dell’automatica esclusione dell’operatore in caso di violazioni fiscali definitivamente accertate di importo pari o superiore alla soglia di cui al d.P.R. n. 602/1973 si rivela idonea allo scopo perseguito dal Legislatore, ossia quello di assicurare l’integrità, la correttezza e l’affidabilità dei concorrenti, contestualmente inducendo gli operatori al regolare assolvimento degli obblighi fiscali.
La predeterminazione della soglia di gravità infatti risponde al duplice obiettivo : “da un lato, garantire la massima partecipazione alle gare di appalto, evitando l’esclusione di operatori economici che hanno commesso violazioni fiscali “bagatellari”; dall’altro, favorire la par condicio tra i partecipanti alle gare, ancorando a un importo predefinito l’esclusione dalla gara, di modo che tutti gli offerenti siano consapevoli delle conseguenze connesse alla commissione di una violazione fiscale definitivamente accertata che superi la soglia legislativa.”.
Secondo la Corte, inoltre, la disposizione censurata – in coerenza con la giurisprudenza unionale – “persegue anche finalità di tutela della concorrenza, in quanto garantisce la “parità delle armi” degli operatori economici, che sanno di poter confidare nella esclusione dalla gara del concorrente che non ha adempiuto correttamente agli obblighi fiscali.”.
La misura in esame si rivela dunque idonea allo scopo così come necessaria “tenuto conto: dell’obbligo, imposto dalla direttiva 2014/24/UE, di escludere l’operatore economico che ha commesso una violazione fiscale definitivamente accertata; della circostanza che il legislatore nazionale ha esercitato una deroga, muovendosi all’interno delle strette maglie fissate dalla disciplina comunitaria, la quale mostra un chiaro disfavore per la possibilità di consentire l’accesso alle gare dell’operatore economico che ha debiti fiscali, tranne il caso del mancato pagamento di «piccoli importi di imposte» (art. 57, paragrafo 3, della direttiva).”.
Quanto alla proporzionalità in senso stretto della misura, inoltre, la Corte ha evidenziato come “l’importo di 5.000 euro individuato dal Legislatore nazionale è mutuato da una norma che, come correttamente ricostruito dal rimettente, risponde a una finalità non sovrapponibile a quella perseguita dal codice dei contratti pubblici. Infatti, l’art. 48-bis del d.P.R. n. 602 del 1973, ha ad oggetto l’attivazione di meccanismi compensativo-esattivi nei confronti di un soggetto che è al contempo beneficiario di somme dovute dallo Stato e inadempiente agli obblighi fiscali. L’art. 48-bis reca una disciplina afferente al campo dell’imposizione fiscale e individua un limite al di sotto del quale lo Stato non ritiene utile attivare la compensazione in danno del debitore fiscale.”.
Nonostante ciò, tuttavia, la proporzionalità della norma rispetto alla soglia richiamata va individuata nella finalità di selezionare operatori economici affidabili per l’aggiudicazione degli appalti.
E’ stato opportunamente precisato in sentenza, infatti, come la soglia indicata “esprime un certo grado di significatività del debito fiscale, al di sopra del quale il legislatore nella sua discrezionalità ha ritenuto di non consentire la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici.”.
In conclusione, pertanto, la misura, “si rivela non manifestamente irragionevole, in quanto essa contempera l’esigenza di trattare con estrema severità, come richiesto dalle norme europee, i concorrenti che hanno commesso violazioni fiscali definitivamente accertate con la possibilità di consentire loro la partecipazione a fronte di violazioni di importo non significativo“.
La circostanza comunque che l’attuale disciplina sia stata ritenuta ragionevole o proporzionata, non ha esentato la Corte dal rammentare come spetti in ogni caso al Legislatore “nell’osservanza della disciplina europea, valutare l’opportunità di modificare la soglia di gravità, al fine di assicurare più efficacemente il favor partecipationis” e dal sottolineare come spetti parimenti al Legislatore “nella misura in cui ciò corrisponda alle esigenze del buon andamento dell’amministrazione, valutare la possibilità di consentire ugualmente la partecipazione all’operatore che abbia commesso una violazione di importo superiore alla soglia di gravità, qualora si impegni a pagare tempestivamente.”.