Avvalimento: la sostituzione dell’impresa ausiliaria priva dei requisiti

Nella sentenza n. 10763/2017 del Tribunale Regionale Amministrativo per il Lazio – Roma si è chiarita la portata innovativa dell’art. 89, comma 3, del decreto legislativo n. 50/2016 rispetto alla previgente disciplina, specificandosi che, nel nuovo quadro normativo comunitario e nazionale, la sostituzione dell’impresa ausiliaria priva dei requisiti non solo è consentita ma – anzi – è imposta.

Ed invero la citata norma del Codice dei contratti pubblici, che costituisce diretta attuazione dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, dispone espressamente che “”3. La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purchè si tratti di requisiti tecnici. (…)””.

Sul punto i Giudici amministrativi hanno osservato come il carattere obbligatorio della verifica della stazione appaltante e la conseguente sostituzione dell’impresa ausiliaria priva dei requisiti sia dimostrativa della volontà del Legislatore comunitario, seguito da quello nazionale, di superare – definitivamente – la previgente impostazione normativa, che considerava pratica lesiva della concorrenza la sostituzione “in corsa” dell’ausiliario inidoneo.

Deve, quindi, coerentemente, dirsi mutato il precedente orientamento giurisprudenziale che escludeva la possibilità di sostituire un’impresa ausiliaria che avesse perduto le qualificazioni richieste successivamente al deposito della sua offerta, determinandone l’esclusione automatica a salvaguardia della par condicio tra i concorrenti.

La portata innovativa delle modifiche legislative attualmente in vigore, in definitiva, non solo consentono ma, addirittura, impongono la sostituzione dell’ausiliaria priva dei requisiti.

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