Causa di esclusione e interdittiva antimafia: ANAC si pronuncia su un parere di precontenzioso chiesto da un Consorzio di Bonifica

Un Consorzio di Bonifica ha chiesto all’Autorità nazionale anticorruzione di esprimere parere (n.87 dell’8 marzo 2023) in ordine alla possibile esclusione di un costituendo raggruppamento di imprese da una gara per lavori di costruzione di una vasca di laminazione, a causa della possibile avvenuta integrazione, in capo alla mandante, della fattispecie di esclusione di cui all’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, ossia un tentativo di infiltrazione mafiosa.

Era infatti accaduto che la mandante stessa avesse informato la Stazione appaltante, nel corso della gara, dell’avvenuta adozione nei propri confronti della misura dell’amministrazione giudiziaria prevista dall’art. 34 d.lgs. n. 159/2011 (Codice antimafia), e, dunque il Consorzio, ritenendo che i fatti potessero integrare una delle condizioni di fatto che, ai sensi dell’art. 80, comma 2, preclude la partecipazione alle gare pubbliche, aveva avviato il procedimento per la revoca dell’ammissione e la conseguente esclusione dalla gara del costituendo raggruppamento.

Questo nonostante non fosse mai stata emessa una formale informativa antimafia interdittiva, ragion per cui gli amministratori giudiziari nominati dal Tribunale avevano sollevato obiezioni sull’operato del Consorzio, il quale conseguentemente interpellava in via preconteziosa ANAC perchè rendesse il suo parere.

In particolare il Consorzio ha evidenziato come la formulazione letterale del comma 2 dell’art. 80 potrebbe fare ritenere sufficiente, ai fini dell’integrazione della causa di esclusione, già solo l’accertamento della sussistenza di una delle situazioni di fatto descritte dal Legislatore, senza che debba essere necessariamente adottato un provvedimento prefettizio interdittivo, a cui il Codice dei contratti non fa alcun espresso riferimento.

Una tale lettura della norma, quindi, consentirebbe di ritenere che la mandante al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte, fosse – a prescindere dall’interdittiva – priva del discusso requisito di partecipazione, essendo già allora soggetta a un tentativo di infiltrazione illegale, tanto da essere sottoposta ad amministrazione giudiziaria.

Sul punto, tuttavia, ANAC ha dovuto immediatamente sottolineare come l’interpretazione offerta dal Consorzio alla norma non apparisse corretta, mancando di considerare la disposizione normativa nella sua globalità.

Più in particolare si legge nel parere di precontenzioso come: ” Nel primo periodo del comma in esame, il legislatore ha operato un raccordo tra la disciplina antimafia e quella del Codice dei contratti, assente nel previgente d.lgs. n. 163/2006, e ha chiarito che le situazioni valorizzate nel Codice antimafia ai fini dell’adozione della documentazione antimafia costituiscono cause di esclusione dalla gara, e non solo, ai sensi dell’art. 91, comma 1 e 3, d.lgs. 159/2011, impedimenti alla stipula del contratto.

Nel secondo periodo, il legislatore ha richiamato, facendolo salvo, l’art. 92, comma 2, d.lgs. n. 159/2011, che stabilisce la competenza del Prefetto al rilascio dell’informazione antimafia interdittiva, e altre due norme del Codice antimafia disciplinanti i casi in cui il Prefetto non rilasci la documentazione entro il termine fissato dallo stesso Codice, con la previsione della possibilità per le amministrazioni di procedere sotto condizione risolutiva.

Il richiamo all’emissione della documentazione antimafia da parte del Prefetto consente, tramite una lettura congiunta e coordinata dei due periodi, di identificare la causa di esclusione delineata dal comma 2 dell’art. 80 nella situazione di fatto in quanto valutata dal Prefetto idonea a giustificare l’adozione di una interdittiva ai sensi della disciplina antimafia, e non nella mera situazione di fatto – che nel caso dovrebbe essere oggetto di valutazione da parte della singola stazione appaltante.

Anche l’ultimo periodo del comma, che fa salvi gli effetti sospensivi dell’interdittiva prodotti dalle misure di cui agli artt. 34 e 34-bis d.lgs. n. 159/2011 (amministrazione giudiziaria e controllo giudiziario), sarebbe perlomeno incongruo se l’effetto escludente si producesse anche in assenza dell’interdittiva prefettizia. Per finire, sempre sul piano letterale, come anche evidenziato dal costituendo RTI, va considerato che il comma 3 dell’art. 80, che stabilisce quali sono i soggetti nei cui confronti devono essere emessi i provvedimenti richiamati nei due commi precedenti affinché le rispettive cause di esclusione siano operative, identifica il provvedimento rilevante ai fini del comma 2 nella “misura interdittiva”.

Il riferimento inequivocabile alla documentazione antimafia avente effetto interdittivo rilasciata dal Prefetto non lascia margini per ipotizzare esclusioni basate su accertamenti e valutazioni effettuate autonomamente dalla stazione appaltante”.

ANAC ha altresì sottolineato come una siffatta conclusione fosse supportata anche dalla giurisprudenza amministrativa, e di merito e del Consiglio di Stato anche in adunanza pleanaria, le cui decisioni chiariscono come a fronte di un sistema così complesso, fondato sul delicato equilibrio tra tutela dell’ordine pubblico e libera iniziativa economica, il riconoscimento di uno spazio di discrezionalità alla stazione appaltante nella valutazione, ai fini dell’ammissione alla singola gara, di circostanze fattuali il cui apprezzamento è riservato ex lege al Prefetto ai fini dell’interdittiva, sarebbe foriero di incongruenze logico-giuridiche perché idoneo a creare una sorta di doppio binario che rischierebbe di rendere il quadro normativo complessivamente incoerente, stante la mancanza di norme di coordinamento.

Ai fini dell’esclusione, è pertanto necessario che sia stata rilasciata dal Prefetto un’informazione interdittiva e la bontà di una tale conclusione è altresì confermata dalla circostanza che anche l’articolato della bozza del nuovo Codice dei contatti annovera questa causa di esclusione tra quelle automatiche (art. 94), ovvero che prescindono dall’esercizio di attività discrezionale della stazione appaltante, confermando che la stazione appaltante si deve conformare alle risultanze degli accertamenti eseguiti dal Prefetto, e dunque procede all’esclusione solo in presenza di una informativa interdittiva

Leggi il parere di precontenzioso n.87 dell’8 marzo 2023

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