Consorzi stabili, cumulo alla rinfusa, avvalimento a cascata: le precisazioni del Consiglio di Stato

L’ordinario meccanismo di qualificazioni dei Consorzi stabili, caratterizzato dal “cumulo alla rinfusa”, determina un avvalimento nell’utilizzo da parte del Consorzio stesso del requisito posseduto dalla sua consorziata?

La questione è stata affrontata dal Consiglio di Stato (sentenza n. 364/2025), chiamato a decidere su un ricorso in appello proposto dal Commissario di Governo per il Contrasto del Dissesto Idrogeologico nel Territorio della Regione Calabria contro la sentenza del TAR Calabria che aveva accolto il ricorso avverso il provvedimento con il quale un’impresa concorrente, assistita dall’avv. Arcangelo Guzzo, era stata esclusa dalla gara.

L’appellante, in sintesi, contestava la ricostruzione del TAR sulla base dei seguenti argomenti:
a) la sentenza sconterebbe l’errore di ritenere che, stante la generale operatività del cumulo alla rinfusa quale ordinario meccanismo di qualificazione dei consorzi stabili, il comma 7 dell’art. 67 del nuovo Codice dei contratti pubblici andrebbe inteso in coerenza con tale generalizzazione e legittimerebbe l’utilizzo da parte del consorzio in avvalimento del requisito posseduto dalla sua consorziata;
b) se il requisito di qualificazione può essere posseduto dal consorzio per il tramite della consorziata, altrettanto non può dirsi in relazione al requisito maturato che, stante l’inequivocabile lettera della legge, allude al diverso fenomeno dell’acquisizione del requisito per effetto dell’esecuzione in proprio, da parte del consorzio, di precedenti contratti di appalto.
“.

Accogliendo tuttavia le prospettazioni difensive di Arcangelo Guzzo, già accolte dal TAR Calabria, il Collegio ha dedicato ampia motivazione nell’illustrare le caratteristiche proprie di un Consorzio stabile sottolineando come queste non permettano affatto di ritenere che il modus operandi di tali soggetti giuridici possa essere inquadrato in ipotesi ammesse di avvalimento a cascata.

Ed invero nella sentenza si precisa: “(…) Il divieto di avvalimento a cascata serve a evitare che l’impresa ausiliaria, priva del requisito che intende mettere a disposizione del concorrente ausiliato, lo acquisisca a sua volta mediante avvalimento da altro soggetto. Ma qui non c’è un altro soggetto dato che il Consorzio stabile è un soggetto che può prestare i requisiti.

D’altronde, se un Consorzio stabile può eseguire le prestazioni o in proprio o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ugualmente, può prestare (mediante avvalimento) i requisiti speciali che siano stati oggetto di conferimento da parte delle proprie consorziate e che siano da esso posseduti in proprio e comprovati dal rilascio in favore del medesimo dell’attestazione SOA.

Il Consorzio stabile è un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del cumulo alla rinfusa (Consiglio di Stato sez. V, 8 gennaio 2024, n. 266).

L’art. 67 comma 7 del Codice dei contratti pubblici, nel disporre che possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio, non limita affatto l’avvalimento ai soli requisiti maturati dal consorzio “in proprio”.
Quel che la disposizione vieta è la spendita plurima dei requisiti che è tutt’altra cosa. (…)”.

Il Consiglio di Stato poi ha voluto approfondire ancora di più la questione, fornendo ulteriori chiarimenti.

In particolare ha voluto specificare come “(…) L’avvalimento a cascata è quella forma di avvalimento che si ha quando l’impresa ausiliaria non possiede il requisito che si obbliga a prestare all’impresa ausiliata e ricorre essa stessa all’avvalimento per ottenere il prestito del medesimo da altra impresa.

La disciplina dell’avvalimento contenuta nel Codice del 2023 è espressione di un cambio di impostazione netto rispetto a quella contenuta nell’art. 89 del Codice del 2016. Essa non è più incentrata sul mero prestito dei requisiti, ma sullo stesso contratto di avvalimento. L’avvalimento è il contratto, in forma scritta a pena di nullità e di norma oneroso, con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione del concorrente, per tutta la durata dell’appalto, le dotazioni tecniche e le risorse umane e strumentali di cui necessita. La disposizione, quindi, comprende sia la disciplina dell’avvalimento c.d. operativo (riguardante i requisiti di capacità tecnico professionale), sia la disciplina dell’avvalimento c.d. di garanzia (concernente le capacità economico finanziarie). Tanto l’avvalimento non è più incentrato sul mero prestito di requisiti, che può essere utilizzato anche per migliorare la propria offerta (avvalimento premiale). Il contratto di avvalimento genera un rapporto di collaborazione tra imprese.

Ebbene, se il contratto di avvalimento genera un rapporto di collaborazione tra imprese, e se i consorzi stabili sono operatori economici provvisti di autonoma personalità giuridica, distinta dalle imprese consorziate, e si configurano come aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un’esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca e che, operando come un’unica impresa, si accreditano
all’esterno come soggetto distinto (Consiglio di Stato sez. V, 8 gennaio 2024, n. 266), nell’ambito del consorzio ausiliario di altro operatore economico non vi è un distinto avvalimento tra consorziata e consorzio, il quale appunto si qualifica, e si dota dei mezzi necessari, grazie alle consorziate che compongono il consorzio; insomma, le singole imprese consorziate non sono soggetti terzi rispetto al consorzio ausiliario, utilizzando i cui requisiti si realizzerebbe un avvalimento a cascata (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 3 settembre 2021, n. 6212). Anche quando riveste il ruolo di ausiliario nell’ambito di un contratto di avvalimento, assume il ruolo di unico interlocutore con l’amministrazione appaltante imputando direttamente a sé stesso la titolarità del contratto e la realizzazione dei lavori, per cui non sussiste l’obbligo di specifica indicazione delle imprese consorziate, le quali non assumono direttamente alcun obbligo di esecuzione delle prestazioni contrattuali. La relazione intercorrente fra Consorzio e imprese consorziate dà luogo a un’impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica, realizzando una peculiare forma di avvalimento che poggia direttamente sul vincolo consortile; le singole imprese non sono soggetti terzi, utilizzando i cui requisiti si realizzerebbe un avvalimento a cascata (cfr. la già citata sentenza di questa Sezione 3 settembre 2021, n. 6212).”.

Leggi la sentenza del Consiglio di Stato n. 364/2025


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