Con sentenza n. 9775/2022 del 25 marzo 2022, la Cassazione Civile, a Sezioni Unite, ha statuito che “Per la valida stipulazione dei contratti della P.A., anche diversi da quelli conclusi a trattativa privata con ditte commerciali, il requisito della forma scritta “ad substantiam” non richiede necessariamente la redazione di un unico documento, sottoscritto contestualmente dalle parti, poiché l’art. 17 del r.d. n. 2440 del 1923 contempla ulteriori ipotesi in cui il vincolo contrattuale si forma mediante l’incontro di dichiarazioni scritte, manifestate separatamente, che per l’amministrazione possono assumere anche la forma dell’atto amministrativo”.
È questa una delle massime espresse nella sentenza in commento dalle Sezioni Unite che, tra i vari temi affrontati, ha trattato del requisito della forma scritta nei contratti della P.A..
Il riferimento normativo è quello dell’art. 17 del R.D. n. 2440/1923 (e, in raccordo, l’art. 1350 c.c., che impone la forma dell’atto pubblico, a pena di nullità, in tutti i casi specialmente indicati dalla legge), il quale recita: “I contratti a trattativa privata, oltre che in forma pubblica amministrativa nel modo indicato al precedente articolo 16, possono anche stipularsi: per mezzo di scrittura privata firmata dall’offerente e dal funzionario rappresentante l’amministrazione; per mezzo di obbligazione stesa appiedi del capitolato; con atto separato di obbligazione sottoscritto da chi presenta l’offerta; per mezzo di corrispondenza, secondo l’uso del commercio, quando sono conclusi con ditte commerciali”.
Sul punto i Giudici di legittimità hanno preliminarmente precisato, sulla scorta di conforme giurisprudenza, come nonostante sia venuto meno, per effetto dell’abrogazione del r.d. n. 383 del 1934 ad opera dell’art. 274, lett. a) del d.lgs. n. 267 del 2000, il richiamo ad esse operato per Comuni e Province dagli artt. 87 e 140 del citato r.d. del 1934, continuino ad applicarsi “pure a Comuni e Province e non solo in ragione del tempo di conclusione del contratto (Cass., 22 marzo 2012, n. 4570; Cass., 10 aprile 2008, n. 9340), ma esplicitamente, nonostante l’abrogazione, quale principio generale finalizzato al controllo istituzionale e della collettività sull’operato dell’ente pubblico (territoriale) e, quindi, funzionale all’esigenza di assicurare l’imparzialità ed il buon andamento della pubblica amministrazione (Cass., 7 luglio 2007, n. 1752)”.
La ratio di tale disposizione, infatti, trova fondamento nei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità della P.A., espressi all’art. 97 Cost., sicché la forma scritta assolve la funzione di garanzia del regolare svolgimento dell’attività amministrativa e ne consente il controllo sia in sede amministrativa, sia – occorrendo – in sede giurisdizionale.
Il vizio di nullità che conseguirebbe dalla mancanza dei requisiti di cui sopra rende lo stesso rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo, non essendosi peraltro espresse, nel caso specifico, le parti sul punto.
Entrando nel merito della questione, quindi, le Sezioni Unite hanno affrontato una attenta disamina dei due orientamenti giurisprudenziali che si contrapponevano in ordine alla necessità che i contratti della P.A. redatti con forma ad substantiam fossero contenuti in un unico documento.
Ed invero un primo orientamento sosteneva la validità e l’efficacia di una convenzione negoziale accessoria ed integrativa rispetto al rapporto principale, perfezionata tramite adesione del concessionario (cfr. Cass., Sez. I, 11 giugno 2018, n. 15146; Cass., Sez. III, 15 giugno 2018, n. 15754; Cass., Sez. I, 9 ottobre 2019, n. 25380; Cass., Sez. I, 14 ottobre 2019, n. 25849); un secondo orientamento, viceversa, riteneva necessari ad substantiam non solo la forma scritta, ma anche la stesura di un regolamento contrattuale separato formato e approvato contestualmente dalla parte pubblica e da quella privata (cfr. Cass., Sez. I, 5 giugno 2020, n. 10738; Cass., Sez. I, 11 settembre 2020, n. 18904).
Ed è proprio quest’ultimo orientamento, non condiviso dal Giudice rimettente nell’ordinanza interlocutoria – e neppure dall’Ufficio della Procura Generale –, ad essere stato posto al vaglio delle Sezioni Unite.
Sul punto, quindi, i Giudici di legittimità, fermo che la questione non verteva sulla necessità della forma scritta a pena di nullità – ritenendosi in ogni caso tale forma imprescindibile – si sono trovati a dover stabilire se bastasse il semplice scambio di dichiarazioni (proposta ed accettazione tra assenti), analogamente a quanto avviene nelle contrattazioni private, ovvero se servissero formalità ulteriori proprie dell’attività amministrativa.
Le Sezioni Unite, aderendo alla prima tesi proposta, hanno condiviso un filone giurisprudenziale particolarmente risalente (Cass., S.U., 29 maggio 1967, n. 1169) ed in seguito riaffermato (tra le ultime Cass., 27 ottobre 2017, n. 25631).
Per tale orientamento, in sintesi, deve intendersi osservato il requisito della forma scritta anche quando la seconda sottoscrizione sia espressa in un documento separato, se questo sia inscindibilmente collegato al primo, così da evidenziare inequivocabilmente l’incontro dei consensi su un medesimo contenuto, nelle suddette forme.
Ciò che appare, dunque, evidente nella soluzione del contrasto tra gli orientamenti sopra illustrati è il tendere alla necessità, da un lato, di regolamentare il potere pubblico in maniera più stringente rispetto a quanto si prevede per i rapporti tra privati nel diritto civile (dove generalmente prevale la sostanza sulla forma), e dall’altro, di assicurare comunque una ragionevole efficienza dell’apparato burocratico senza frustrarne il buon andamento tramite mere formalità superflue nel caso di specie.
Sebbene la regolamentazione delle attività amministrative, sottoposte ad oneri formali particolarmente stringenti, costituisca un’importante conquista nell’ambito della modernizzazione del Potere e nel passaggio dall’Ancien Regime allo Stato di Diritto, esigenze di modernizzazione appaiono quantomai necessarie anche nell’attività propria dei pubblici uffici.
Per cui, nella situazione di specie, appare apprezzabile la soluzione fatta propria dalle Sezioni Unite con la sentenza in commento, poiché gravare la contrattazione pubblica di adempimenti formali ulteriori da quelli della sola forma scritta a pena di nullità appesantirebbe la stessa, senza che ne risultino benefici per la controparte privata, il cui interesse è anzi altresì ravvisabile nel celere perfezionamento del vincolo contrattuale.