Con la sentenza n. 6786 del 3 novembre 2020, la V Sezione del Consiglio di Stato è intervenuta per chiarire la corretta imputazione dei costi indiretti della commessa oggetto di gara in relazione ai costi della manodopera.
In particolare, sottolinea la Sezione, è stata posta “(…) una questione ricorrente nella materia degli appalti pubblici, vale a dire le modalità di quantificazione del costo della manodopera per l’esecuzione del contratto di appalto la cui indicazione è prescritta in offerta dall’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016; più precisamente, si controverte sulla necessità di ricomprendere nel costo della manodopera anche la retribuzione di quei dipendenti o consulenti esterni che sono impiegati dall’operatore economico per diversi (o, tutti) gli appalti assunti e non per un singolo e specifico appalto.
Detti costi della manodopera sono efficacemente definiti “costi indiretti della commessa” poiché relativi al personale di supporto all’esecuzione dell’appalto o a servizi esterni, da tener distinti dai “costi diretti della commessa” compresivi di tutti i dipendenti impiegati per l’esecuzione della specifica commessa. (…)”.
In proposito la Società appellante aveva eccepito l’ambiguità dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, tale da non giustificare il mancato inserimento di alcune figure professionali tra quelle da retribuire per l’esecuzione dell’appalto.
Il Consiglio di Stato, tuttavia, osserva come il dato letterale dell’art 95, comma 10, del Codice degli Appalti (in cui si prescrive che: “Nell’offerta economica l’operatore economico deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e di sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lett. a)”) sia del tutto neutro “(…) perché il significante è tale che il significato potrebbe essere sia quello ristretto, riferito ai soli dipendenti subordinati che prestano l’attività esecutiva per lo specifico appalto, sia quello più ampio che comprenda l’interno fattore – lavoro necessario all’esecuzione dell’appalto, e, dunque, in questa ottica anche i servizi di supporto e ai servizi esterni. (…)”.
L’interpretazione della disposizione normativa da prediligere, comunque, viene individuata in quella che riferisca il costo della manodopera ai soli costi diretti della commessa, esclusi quelli per le figure professionali coinvolti nella commessa in ausilio e solo in maniera occasionale secondo esigenze non prevenibili, come pure già stabilito dalla recente giurisprudenza sempre del Consiglio di Stato (n. 6530/2020 e n. 7135/2019).
Questo perchè l’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta – e la correlativa verifica della loro congruità imposta alla stazione appaltante – risponde all’esigenza di tutela del lavoro sotto il profilo della giusta retribuzione e serve ad evitare manovre speculative sulla retribuzione dei dipendenti finalizzate a rendere l’offerta in gara maggiormente competitiva rispetto alle altre.
Conclude, dunque, il Consiglio di Stato affermando che “(…) Tale essendo la ratio della citata prescrizione, è gioco forza riconoscere che l’esigenza di tutela è avvertita solo e proprio per quei dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente (nella vicenda de qua il dietista), ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti (il direttore del servizio), il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto. (…)”.
Con l’ulteriore conseguenza per cui non può sostenersi, come invece fatto dalla Società appellante, che costituisca modifica dell’offerta la mancata ricomprensione da parte della Società vincitrice della gara dei costi relativi ad alcune figure professionali (i cui servizi erano stati inseriti nell’offerta tecnica) dalla tabella relativa al costo del lavoro fornita con le giustificazioni in sede di verifica di anomalia.
Leggi la sentenza del Consiglio di Stato n. 6786/2020