Con il Comunicato del 5 giugno 2024 il Presidente ANAC ha fornito indicazioni alle stazioni appaltanti in merito alla necessità di prevedere clausole contrattuali imperative che tutelino l’identità digitale e i diritti dell’Ente committente rispetto al materiale informativo relativo all’Ente medesimo e alla sua attività istituzionale.
L’intento è di prevenire quanto più possibile il rischio di lock-in ossia quel fenomeno che, soprattutto negli acquisti di prodotti o servizi informatici, si verifica quando l’Amministrazione non può cambiare facilmente fornitore alla scadenza del periodo contrattuale perché non sono disponibili le informazioni essenziali sul sistema che consentirebbero a un nuovo fornitore di subentrare al precedente in modo efficiente.
Sul punto già le Linee Guida ANAC n. 8 evidenziavano i rischi connessi al ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili, sottolineando come, pur non sussistendo una soluzione definitiva per evitare il lock-in perchè ogni situazione presenta peculiarità diverse, non possa comunque evitarsi di affrontare la questione almeno partendo dalla predisposizione di procedure di affidamento che minimizzino il rischio, ad esempio scegliendo di basare le specifiche tecniche del prodotto fornito su standard che poi altri fornitori potranno facilmente adottare.
Il Comunicato del 5 giugno, quindi, costituisce un ulteriore strumento messo in campo da ANAC per supportare le Amministrazioni ad affrontare il rischio del lock-in, dandosi indicazioni circa l’introduzione, nei contratti pubblici aventi ad oggetto la creazione e la gestione di siti web e profili o pagine social di apposite clausole che tutelino i diritti dell’Ente committente.
In particolare si osserva come sia di vitale importanza che nel predisporre la documentazione di gara,
l’Ente committente ponga particolare attenzione alla disciplina della titolarità della proprietà intellettuale di ciascun prodotto realizzato in esecuzione del contratto, sia per ciò che concerne il materiale grafico (loghi, segni distintivi, icone), i materiali di comunicazione, come audio e video sui social media, e il materiale informativo del sito o della pagina social, sia rispetto al software.
Sottolinea infatti il documento ANAC come “in entrambi i casi, il mancato acquisto della proprietà intellettuale da parte dell’Ente committente determina un importante vulnus alla concorrenza in quanto pone la stazione appaltante in una condizione di soggezione rispetto all’operatore economico uscente, che sarebbe avvantaggiato nei confronti dei potenziali concorrenti in vista di una possibile nuova gara, o di internalizzazione dei servizi (lock-in).” e proprio per sottrarsi a tali rischi gli Enti committenti sono necessariamente inviatati a:
- indicare, in sede di definizione delle specifiche tecniche, che verrà acquisita la proprietà intellettuale, o singoli diritti di utilizzo, di quanto realizzato in esecuzione del contratto e che tutti i diritti sul nome di dominio resteranno nella titolarità dell’Ente committente.
- introdurre, nell’atto negoziale che stipula con il fornitore, una specifica clausola che realizzi tale acquisizione.
Aggiunge inoltre il Comunicato come “Rispetto al materiale grafico (loghi, segni distintivi, icone), i materiali di comunicazione, e il materiale informativo del sito o della pagina social, prodotti in esecuzione del contratto, per evitare che essi rimangano nella disponibilità dell’operatore economico anche dopo la
scadenza del contratto, è necessario che venga chiarito che la titolarità della proprietà intellettuale di tale materiale sarà acquisita dalla stazione appaltante e che tutti i diritti sul nome di dominio resteranno nella titolarità dell’Ente committente.
Rispetto al software utilizzato per la realizzazione del sito web o della pagina social, l’Ente committente, in alternativa all’acquisto della proprietà intellettuale, può valutare di concedere all’operatore economico la titolarità della proprietà intellettuale dello stesso, con il connesso diritto al suo sfruttamento commerciale, e di riservarsi la titolarità di tutti i diritti necessari per tutelare la propria libertà di operare sul software dopo la scadenza del contratto (diritto di utilizzare il software, di realizzare copie, di modificarlo e di adattarlo e di esternalizzare tale adattamento e la manutenzione a terzi, di ottenere tutta la documentazione tecnica necessaria e i codici sorgente, di metterlo eventualmente a disposizione di altre pubbliche amministrazioni).
L’Ente committente sceglie tra le due opzioni quella che ritiene più adeguata alle proprie esigenze tenendo anche conto che l’acquisto della proprietà intellettuale del software utilizzato potrebbe comportare un aumento del prezzo da porre a base di gara e potrebbe ridurre il bacino dei potenziali offerenti, dal momento che la prospettiva di dovere rinunciare alla possibilità di sfruttare commercialmente quanto sviluppato in esecuzione del contratto potrebbe disincentivare la presentazione di offerte.
In ogni caso, l’impresa affidataria è tenuta a consegnare alla stazione appaltante, al termine della durata del contratto, quanto necessario per il pieno e libero esercizio dei diritti sopra individuati.”
Leggi il Comunicato del Presidente del 5 giugno 2024