L’Autorità Nazionale Anticorruzione ha chiesto parere del Consiglio di Stato, formulando quesiti sull’interpretazione degli articoli 209 e 210 del Codice dei contratti pubblici.
In particolare si erano segnalati alcuni problemi interpretativi sulla disciplina applicabile per la composizione del collegio arbitrale nell’ipotesi in cui una delle parti non designi l’arbitro di propria competenza, evidenziandosi, sul punto, un possibile contrasto tra le disposizioni del codice dei contratti pubblici e quelle del codice di procedura civile.
L’art. 209 del Codice, infatti, non contempla l’ipotesi in cui le parti non procedano a tale designazione.
L’Autorità, dunque, ha rimesso al Consiglio di Stato i seguenti quesiti:
“1. se effettivamente vi sia una lacuna legislativa in ordine alla previsione dell’organo a cui spetta il potere di designazione sostitutiva nel caso dei procedimenti arbitrali per i contratti pubblici;
2. se l’arbitro di parte, trattandosi di c.d. arbitrato amministrato, possa essere nominato dalla camera arbitrale, e non dal presidente del tribunale, tenuto conto che la legge delega ha escluso il ricorso a procedure arbitrali diverse da quelle amministrate e ha accentuato il ruolo di garanzia svolto dalla camera arbitrale;
3. se, in caso contrario, permanendo il potere di nomina da parte del presidente del tribunale, ai sensi dell’articolo 810 c.p.c., come deve essere coordinato tale potere di nomina con quello della camera arbitrale di verifica del possesso, nell’arbitro designato dal Presidente del Tribunale, dei requisiti soggettivi e della insussistenza nello stesso delle condizioni di inconferibilità dell’incarico;
4. nel caso in cui, invece, si ritenga che spetti alla camera arbitrale la nomina dell’arbitro di parte, in via sostitutiva, “prefigurare le modalità” (ad esempio, l’obbligo di individuazione del nominando dall’albo degli arbitri) atte a garantire la posizione istituzionale di terzietà della camera arbitrale.”.
Alla luce di quanto richiesto la prima Sezione del Consiglio di Stato ha, dunque, reso il proprio parere (il n. 808 del 5 maggio 2022) premettendo una dettagliata esposizione del ragionamento logico-giuridico sotteso alla decisione, adesiva alla soluzione che attribuisce al presidente del tribunale il potere di designazione dell’arbitro nel caso di inerzia della parte.
Fermo, quindi, che né l’art. 209 né il successivo art. 210 del Codice disciplinano espressamente l’ipotesi in cui la parte, cui spetta la nomina dell’arbitro di parte, non provveda, così si è data risposta ai quesiti formulati da ANAC:
“In ordine al primo quesito – “se effettivamente vi sia una lacuna legislativa in ordine alla previsione dell’organo a cui spetta il potere di designazione sostitutiva nel caso dei procedimenti arbitrali per i contratti pubblici” – la Sezione ritiene che il rinvio esplicito al codice di procedura civile, contenuto all’art. 209, comma 10, d.lgs. 50/16, esclude che tecnicamente vi sia una lacuna normativa.
In ordine al secondo quesito – “se l’arbitro di parte, trattandosi di c.d. arbitrato amministrato, possa essere nominato dalla camera arbitrale, e non dal presidente del tribunale, tenuto conto che la legge delega ha escluso il ricorso a procedure arbitrali diverse da quelle amministrate e ha accentuato il ruolo di garanzia svolto dalla Camera arbitrale” – la Sezione è dell’avviso che, per le considerazioni espresse, il presidente del tribunale sia il soggetto istituzionale deputato alla nomina dell’arbitro di parte nel caso di inerzia della parte stessa.
In relazione al terzo quesito – “se permanendo il potere di nomina da parte del presidente del tribunale, ai sensi dell’articolo 810 c.p.c., come deve essere coordinato tale potere di nomina con quello della camera arbitrale di verifica del possesso, nell’arbitro designato dal Presidente del Tribunale, dei requisiti soggettivi e della insussistenza negli stessi delle condizioni di inconferibilità dell’incarico” – per le ragioni esposte nel presente parere, la Sezione rileva che la distinzione tra “designazione” e “nomina” dell’arbitro non è di ostacolo all’individuazione del presidente del tribunale quale organo deputato alla designazione nel caso di inerzia della parte. Partendo dal presupposto che i rapporti tra presidente del tribunale e camera arbitrale dovranno essere improntati al principio della leale collaborazione, la “designazione” da parte del presidente del tribunale andrà effettuata tra coloro che possiedono i requisiti soggettivi richiesti dal codice degli appalti; inoltre, poiché la designazione è atto di volontaria giurisdizione, non si traduce in un provvedimento giurisdizionale, con conseguente possibilità per la camera arbitrale di interloquire qualora dovesse ritenere esistenti ‘imperfezioni’ nell’atto di nomina.
Sul quarto quesito – “nel caso in cui, invece, si ritenga che spetti alla Camera arbitrale la nomina dell’arbitro di parte, in via sostitutiva, “prefigurare le modalità (ad esempio, l’obbligo di individuazione del nominando dall’albo degli arbitri) atte a garantire la posizione istituzionale di terzietà della Camera arbitrale” – non occorre dare risposta rimanendo assorbito nelle risposte ai quesiti precedenti.”.
In conclusione, inoltre. è stato precisato che “la risposta ai quesiti è stata fornita sulla base dell’interpretazione complessiva e sistematica delle disposizioni di legge attualmente vigenti in presenza di un quadro normativo indubbiamente non perspicuo” e per tale ragione si è reputato “opportuno trasmettere il presente parere alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi per valutare l’opportunità di una modifica legislativa.”.
Leggi il parere del Consiglio di Stato n. 808 del 5 maggio 2022