Il Consiglio di Stato, Sezione Terza, con la sentenza n. 2581 del 26 marzo 2021 si è espresso circa la legittimità dell’esclusione dalla gara dell’Operatore economico che omette di inserire a sistema il numero identificativo di marcatura temporale nel termine previsto dal timing di gara e non carica correttamente la propria offerta economica nell’intervallo temporale e nella sezione del Portale (“Offerta economica”) perentoriamente stabiliti dal Disciplinare.
Nello specifico, l’Impresa concorrente che era stata esclusa dalla gara e il cui ricorso in primo grado era stato rigettato dal TAR, aveva sostenuto:
- che l’offerta era stata comunque firmata digitalmente e munita di marcatura temporale prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta economica;
- che il mancato inserimento a sistema della marcatura temporale, seppur pacifico non avrebbe mai potuto inficiare (diversamente da quanto sostenuto dalla Stazione appaltante e dal TAR) l’autenticità e la segretezza dell’offerta economica, in quanto firma digitale ed apposizione della marcatura temporale costituiscono operazioni di per sé idonee a rendere l’offerta economica intangibile ed immodificabile.
Sul punto il Consiglio di Stato ha preliminarmente specificato come “Il numero seriale della marcatura temporale (seriale del timestamp) è un codice rilasciato dall’Ente Certificatore che, dietro richiesta dell’Operatore Economico, appone la marcatura temporale sul file di offerta economica. Detto numero identifica univocamente la marcatura temporale apposta ed il relativo file, ragione per cui ne viene chiesto il salvataggio nei termini previsti dal timing di gara.”
A questo dettaglio tecnico, poi, è seguito un appropriato richiamo ai principi giurisprudenziali che proprio la Terza Sezione aveva espresso in merito alla essenzialità del tempestivo inserimento a sistema della marcatura, in un momento anticipato e distinto da quello del caricamento dell’offerta, ribadendosi, così che “è “ragione giustificativa tutt’altro che peregrina” della procedura di marcatura temporale .. quella di evitare il rischio “che un operatore economico predispon(ga) una pluralità di offerte economiche, firmandole digitalmente ed apponendo, così, una marca temporale a ciascuna di esse, senza, però, inserire nella piattaforma della stazione appaltante – al momento del caricamento in essa della documentazione amministrativa e dell’offerta tecnica – l’esatto numero seriale di alcuna delle offerte predisposte; quindi, dopo averle conservate tutte nel suo computer, proced(a), all’atto di caricare l’offerta economica sulla piattaforma, a scegliere tra di esse l’offerta che a quel momento meglio gli aggrada(..)”. Si è aggiunto anche, inoltre, che “la ragione giustificativa della sindacata procedura “vale di per sé a confutare le doglianze con cui si contesta che detta procedura sarebbe farraginosa ed artificiosa e violerebbe i principi di semplificazione e di efficacia, oltre che quelli del legittimo affidamento dei concorrenti e di proporzionalità, nonché quelli di massima concorrenza e partecipazione alle gare. La circostanza che si tratti di una procedura complessa – alla cui osservanza, peraltro, sono chiamati operatori qualificati (v.infra) – nulla toglie al fatto che con detta procedura la lex specialis persegue il fine – conforme alla legge – della garanzia della presentazione di offerte inviolabili, immodificabili ed univoche (C.d.S., Sez. III, n. 4050/2016, cit.). È, infatti, evidente che, in difetto dell’esatta indicazione del numero seriale di marcatura temporale, l’offerta economica del concorrente (…) risulti affetta da un vizio radicale, non essendo la stessa neppure univocamente identificabile” (vedasi anche Cons. Stato, sez. V, n. 5388/2017 e 4031/2020).”.
Sulla base di tali principi, dunque, il Consiglio di Stato ha dipanato il proprio ragionamento, opponendo alle prospettazioni dell’Impresa appellante, le seguenti argomentazioni quanto all’esigenza di intangibilità dell’offerta:
“a) non è sufficiente dimostrare di avere apposto alla propria offerta la marcatura temporale, ma è necessario inserire nel sistema il numero seriale nel momento prescritto dalla lex specialis di gara;
b) solo l’identità tra il numero seriale precedentemente inserito sul sistema (e che nel caso di specie andava caricato entro le ore 12 del 19 giugno) e quello risultante sul file dell’offerta economica, da caricare a sistema successivamente (nel caso che ci occupa tra il 29 ed il 30 settembre), garantisce che l’offerta economica stessa non sia stata oggetto di modifica.”.
Nel confermare la decisione dei Giudici di primo grado, dunque, il Consiglio di Stato ha così concluso: “Per quanto esposto, l’omesso inserimento della marcatura e dell’offerta economica nell’intervallo temporale prescritto vanno senza dubbio qualificati come adempimenti sostanziali ed indefettibili il cui mancato compimento non poteva che condurre all’esclusione comminata dalla stazione appaltante.”