Con la Delibera n.397 del 6 settembre 2023 ANAC ha espresso parere sulla normativa in materia di appalti a seguito di una istanza presentata da un Comune sui requisiti di configurabilità del grave illecito professionale sulla base della nuova disciplina contenuta negli articoli 94, 95 e 98 del d.lgs. 36/2023.
Nell’ambito di una procedura di affidamento sotto soglia comunitaria, l’operatore economico individuato come potenziale affidatario aveva infatti comunicato di essere destinatario di un provvedimento di conclusioni di indagini preliminari per il reato di istigazione alla corruzione in concorso morale e materiale con altri funzionari e amministratori.
L’Amministrazione aggiudicatrice, quindi, ha invocato un intervento chiarificatore di ANAC, formulando i seguenti quesiti:
“a) se la circostanza che l’operatore economico risulti indagato unitamente ad altri soggetti (…) sia da valutarsi quale illecito professionale grave tale da rendere dubbia l’integrità e affidabilità dello stesso o se il principio di tassatività della cause di esclusione previsto dai recenti artt. 94, 95 e 98 del d.lgs 36/2023 non sia suscettibile di interpretazione estensiva in caso di affidamento diretto;
b) se la predetta circostanza costituisca comunque violazione del principio generale della fiducia previsto dall’art. 2 del d.lgs. 36/2023 con conseguente obbligo per la stazione appaltante di non procedere all’affidamento.”.
In via assolutamente preliminare l’Autorità ha ricordato come le disposizioni dettate dal d.lgs. 36/2023 siano entrate in vigore il 1°aprile 2023 e divenute efficaci dal 1° luglio 2023, essendo quindi applicabili alle procedure e agli affidamenti disposti a decorrere da tale ultima data.
La fattispecie prospettata dal Comune istante riguardava una gara già pendente al 30 giugno 2023; ciò nonostante, l’Autorità, “vista la novità e la rilevanza della questione sollevata”, ha ritenuto utile fornire indicazioni sull’innovata disciplina in tema di illecito professionale grave e di cause di esclusione dalle procedure di gara, per come ridisegnata con gli artt. dal 94 al 98 de nuovo Codice dei contratti pubblici.
In particolare, si puntualizza, rispetto al previgente Codice le cause di esclusione hanno valenza “automatica” o “non automatica”.
L’articolo 94 infatti disciplina le “cause di esclusione automatica”, operanti senza alcun margine di apprezzamento valutativo da parte della stazione appaltante, individuando nel contempo le figure soggettive cui riferire la causa di esclusione (al comma 3), mentre l’articolo 95 disciplina le “cause di esclusione non automatica”, in relazione alle quali è rimesso alla stazione appaltante il potere decisorio di esclusione dell’operatore economico.
Tra queste, il comma 1, lett. e), include la fattispecie del c.d. “grave illecito professionale”, già prevista dall’articolo 80, comma 5, lettera c) del d.lgs. n. 50 del 2016, che viene ora disciplinata nella specifica disposizione dell’articolo 98 cui rinvia la norma (“All’articolo 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi”).
Sulla base di tali premesse, il parere di ANAC passa quindi in rassegna l’intero nuovo impianto regolatorio soffermandosi proprio sulla disamina dell’articolo 98 – cui rinvia l’art. 95, comma 1, lett. e) – evidenziandosi come già solo la lettura dell’innovato testo chiarisca la differenza con le previsioni del d.lgs. 50/2016.
L’art. 95, infatti, definisce tassative le fattispecie che l’art. 98 poi passa a qualificare come gravi illeciti professionali, eliminandosi così quelle incertezze interpretative che hanno caratterizzato la previgente disciplina.
Anche i mezzi di prova utili per la valutazione dell’illecito, inoltre, con il nuovo Codice risultano tipizzati non essendoci più margine, come in precedenza, per una valutazione di ogni condotta la cui gravità era idonea ad incidere sulla affidabilità e sull’integrità della impresa concorrente.
A fonte di una tale impostazione della normativa, l’Autorità ha così potuto sottolineare come occorra un suo attento coordinamento con il d.lgs. 10 ottobre 2022 n. 150 (c.d. “Riforma Cartabia”), il quale ha introdotto (tra l’altro) nel codice di procedura penale la nuova disposizione dell’art. 335-bis ai sensi della quale “La mera iscrizione nel registro di cui all’articolo 335 non può, da sola, determinare effetti pregiudizievoli di natura civile o amministrativa per la persona alla quale il reato è attribuito”.
Con specifico riferimento alla disciplina in tema di contratti pubblici, quindi, il combinato disposto dell’art. 335-bis c.p.p. con l’art. 98, comma 6, lett. g) del d.lgs. 36/2023, e la tassatività dei fatti costituenti grave illecito professionale e dei mezzi di prova adeguati ai fini della loro valutazione (ex art. 95, comma 1, lett. e) del Codice) determina di fatto l’impossibilità di escludere dalle gare d’appalto i soggetti iscritti nel registro di cui all’art. 335 c.p.p., fermo restando, però, quanto previsto dall’art.110-quater disp. att. c.p.p., il cui tenore – precisa ANAC – certamente ammette che in presenza di un maggior grado di accertamento da parte dell’autorità giudiziaria, come raggiunto in sede di emanazione di una misura cautelare personale o dell’avvenuto esercizio dell’azione penale, ben possano comunque operare gli effetti pregiudizievoli in sede civile o amministrativa.
In definitiva può affermarsi come nel caso di concorrente iscritto nel registro di cui all’art. 335 c.p.p., alla luce della nuova disciplina in tema di illecito professionale grave dettata dal d.lgs. 36/2023, la predetta circostanza non può costituire causa di esclusione dalle gare d’appalto, nella forma dell’illecito professionale grave ai sensi dell’art. 98, nei termini sopra illustrati.
Sussiste tuttavia l’onere per la stazione appaltante, anche alla luce delle disposizioni dell’art. 110-quater disp. att. c.p.p., di verificare se intervenga a carico dell’operatore economico interessato, l’adozione di ulteriori provvedimenti da parte dell’autorità giudiziaria, come l’applicazione di una misura cautelare o l’avvenuto esercizio dell’azione penale, eventi questi sì espressamente contemplati nell’art. 98 del Codice.
Queste le parole con cui si conclude la Delibera ANAC:
” – la valutazione in ordine alla qualificabilità della fattispecie oggetto del quesito – riferita ad un concorrente iscritto nel registro degli indagati ex art. 335 c.p.p. – come grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016, è un processo di specifica pertinenza della stazione appaltante, alla quale è rimessa ogni decisione in ordine all’eventuale esclusione dalla gara d’appalto dell’operatore economico interessato, all’esito di un procedimento in contraddittorio con lo stesso;
– ai sensi della nuova disciplina in tema di illecito professionale grave dettata dal d.lgs. 36/2023, applicabile alle procedure di affidamento indette successivamente alla data del 1° luglio 2023, l’iscrizione dell’operatore economico nel registro degli indagati ex art. 335 c.p.p., in quanto non espressamente citata nel comma 6 dello stesso art. 98, tra i “mezzi adeguati di prova”, non può formare oggetto di valutazione ai fini della sussistenza di un illecito professionale grave, tenuto anche conto del principio di tassatività sancito dall’art. 95, comma 1, lett. e), nei termini illustrati in delibera.”.