Nel corso di una procedura aperta la Commissione di gara si era riunita in seduta pubblica per l’apertura delle offerte economiche delle concorrenti ammesse e, all’esito della loro valutazione, due di queste sono risultate appaiate al primo posto con identico punteggio.
Il Presidente della Commissione ha quindi invitato le concorrenti a migliorare la propria offerta economica, secondo quanto previsto dal disciplinare di gara, e uno degli operatori economici ha compilato il modulo dell’offerta migliorativa facendolo sottoscrivere dalla sola mandataria del raggruppamento.
Dal confronto tra le offerte migliorative presentate proprio quest’ultima impresa si è classificata al primo posto in virtù del miglior ribasso proposto, ma l’operatore economico secondo classificato ne ha chiesto l’esclusione dalla gara, eccependo ila circostanza per cui l’offerta di rilancio era stata sottoscritta dalla sola mandataria e non anche dalla mandante.
Valutato il caso, il RUP ha comunicato di avere disposto la revoca della proposta di aggiudicazione e la contestuale esclusione dalla gara della società prima classificata, aprendo quindi la strada al contenzioso che, arrivato innanzi al Consiglio di Stato, è stato deciso con la sentenza n. 6474 del 13 novembre 2023.
In particolar modo nella decisione in commento sono state evidenziate le differenze procedimentali che attengono alla fase della presentazione delle offerte economiche e del rilancio in presenza, sottolineandosi come “La formulazione dell’offerta economica, disciplinata dall’art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016, avviene inter absentes e, pertanto, esige un carattere squisitamente cartolare e formale, atteso che, solo attraverso questi elementi di cristallizzazione documentale, si comprova l’adesione alla proposta di tutti i partecipanti alla gara ovvero, in caso di ATI, di tutte le imprese concorrenti in forma associata.
Al momento della presentazione dell’offerta economica, la sottoscrizione di tutti i componenti del costituendo raggruppamento diventa necessaria, assurgendo all’unico modo per avere certezza della riferibilità agli stessi dell’offerta, proprio in ragione della loro assenza fisica nel seggio di gara.
Il rilancio in presenza, per contro, si svolge nel corso di una seduta pubblica ed attraverso un contraddittorio immediato che vede la contestuale presenza, all’interno del medesimo luogo fisico, dei concorrenti e dei componenti del seggio di gara.
In questa evenienza, la partecipazione diretta e fisica dei suoi attori garantisce ex se la certezza della riferibilità dell’offerta all’intero raggruppamento e depotenzia, perciò solo, la necessità della sottoscrizione congiunta del documento recante la miglioria economica.”.
Sulla scorta di tali considerazione, dunque, il Consiglio di Stato ha concluso che le peculiarità fattuali della vicenda esaminata – sotto il duplice profilo della disciplina dettata dalla lex specialis e delle modalità di svolgimento della seduta pubblica nel corso della quale è avvenuta la fase di rilancio – sono risultate sufficienti per ricondurre ed imputare con certezza la proposta di miglioria economica al raggruppamento proponente nella sua interezza.
Da qui, conseguentemente, l’accoglimento del ricorso dell’operatore economico che aveva compilato il modulo dell’offerta migliorativa facendolo sottoscrivere dalla sola mandataria del raggruppamento e si era visto revocare la proposta di aggiudicazione, precisandosi in sentenza come la conclusione cui si è giunti “oltre a non fare torto a nessuno dei principi dell’evidenza pubblica sopra menzionati, si ponga maggiormente in linea con quell’indirizzo interpretativo, oggi valorizzato della disposizioni del nuovo codice appalti e dal particolare rilievo che in esso assumono i principi di reciproca fiducia e buona fede, secondo il quale, in caso di non piena univocità delle disposizioni che regolano lo svolgimento della gara, deve essere preferita quell’interpretazione che, in aderenza ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione, e ciò a maggior ragione allorché la difformità evidenziata sia priva di rilievo sostanziale e ampiamente risolvibile sulla base di una lettura coordinata dei plurimi indici di interpretazione del contesto semantico nel quale essa è calata.”.