A fronte delle censure di un’impresa seconda classificata ad una procedura di gara ad evidenza pubblica, con cui si sosteneva che la Stazione appaltante avrebbe dovuto escludere il RTI aggiudicatario per aver indicato quale subappaltatore necessario un’impresa indicata anche da altri concorrenti, il Consiglio di Stato è intervenuto con la sentenza del 23 settembre 2022, n. 8223 per rendere opportuni chiarimenti sulle differenze tra l’istituto dell’avvalimento e il subappalto necessario.
La ricorrente, infatti, basava i propri assunti sull’equivalenza di ratio sottesa al subappalto necessario e all’avvalimento, chiedendo, quindi, di estendere al primo i limiti previsti dal Codice dei contratti per il secondo, ossia l’esclusione della possibilità che più concorrenti si avvalgano, ai fini della partecipazione alla medesima gara, dei requisiti della stessa impresa ausiliaria.
Sul punto la sentenza in commento ha chiarito sin da subito come sul tema non sussista alcun motivo affinchè ci si possa discostare dai precedenti giurisprudenziali sin qui enunciati a partire dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 2015 e ribaditi nella sentenza del Consiglio di Stato n. 3504/2020, con la conseguenza che ” (…) l’obbligatoria (per legge o disciplinare) indicazione nell’offerta della terna di subappaltatori e dei servizi che si intendono subappaltare non trasforma il subappalto c.d. necessario (o qualificatorio) in un istituto strutturalmente diverso dal subappalto c.d. facoltativo, fino a determinare una sorta di confusione tra avvalimento e subappalto, presentando questi ultimi presupposti, finalità e regolazioni diverse (…).
A differenza di quanto accade con l’avvalimento, anche nel caso di subappalto c.d. necessario il rapporto con l’impresa subappaltatrice non viene attratto nella fase della gara, ma (continua a) rileva(re) nella successiva fase dell’esecuzione dell’appalto, per come dimostrato dalle previsioni dell’art. 105, commi 7 (in tema di obbligazioni che sorgono per l’affidatario solo dopo la stipulazione del contratto) ed 8 d.lgs. n. 50 del 2016 (in tema di responsabilità esclusiva dell’affidatario nei confronti della stazione appaltante), oltre che dei commi successivi dello stesso art. 105, tutti attinenti alla sola fase esecutiva e tutti applicabili ad ogni tipologia di subappalto. (…).
In conclusione pertanto se è corretto affermare che “(…) Il subappaltatore, dunque, non “presta” o “fornisce” alcunché al concorrente subappaltante. Più semplicemente, qualora un servizio o un’attività oggetto dell’appalto principale sia interamente scorporabile, il subappaltatore svolge direttamente tale servizio o tale attività e, quindi, come anche previsto nel disciplinare della gara che qui occupa, è solo lui a dover possedere i relativi requisiti” ne discende che gli assunti dell’ impresa ricorrente quanto all’unicità di ratio tra avvalimento e subappalto necessario non siano condivisibili ed infatti non hanno meritato accoglimento nella sentenza in commento.