L’art. 120 del Codice dei contratti pubblici nella versione 2023 disciplina la modifica dei contratti in corso di esecuzione, innovando quanto previsto dall’art. 106 del D. Lsg. n. 50/2016, che tuttavia ha ancora un proprio ambito di applicazione essendo rimasto in vigore sino al 29 giugno 2022 e riguardando quindi gli appalti banditi prima di tale data.
Il Codice novellato versione 2023 ha previsto una generale ammissibilità delle modifiche non sostanziali, possibili ora a prescindere dal loro valore, superandosi così la precedente disposizione (la lett. e, comma 1, art. 106 del D. Lgs, n. 50/2016) che consentiva alle stazioni appaltanti di stabilire nei documenti di gara soglie di importi per le modifiche.
Sono poi state espressamente definite “modifiche sostanziali” quelle che alterano considerevolmente la struttura del contratto o dell’accordo quadro e l’operazione economica sottesa, mentre viene viceversa chiarito come “Non sono considerate sostanziali, fermi restando i limiti derivanti dalle somme a disposizione del quadro economico e dalle previsioni di cui alle lettere a) b) e c) del comma 6, le modifiche al progetto proposte dalla stazione appaltante ovvero dall’appaltatore con le quali, nel rispetto della funzionalità dell’opera:
a) si assicurino risparmi, rispetto alle previsioni iniziali, da utilizzare in compensazione per far fronte alle variazioni in aumento dei costi delle lavorazioni;
b) si realizzino soluzioni equivalenti o migliorative in termini economici, tecnici o di tempi di ultimazione dell’opera.” (art. 120 del D. Lgs. 36/2023, comma 7).
L’impianto regolatorio sopra descritto (tanto nella versione attuale che in quella previgente) è stato recentemente oggetto di due pareri del Supporto Giuridico del Ministero delle Infrastrutture, entrambi resi il 6 dicembre 2024, che hanno dato riscontro a quesiti sollevati da due Stazioni appaltanti in materia di modifiche contrattuali.
In particolare nel parere n. 3093/2024 si chiedeva:
“L’art 42 del D.Lgs 36/2023 prevede la verifica della progettazione nei vari livelli di sviluppo. Ebbene, si chiede se in occorrenza di varianti in corso d’opera dei lavori o comunque di modifiche del contratto ex art 120 del D.Lgs 36/23 sia necessario o meno sottoporre la perizia suppletiva e modificativa del progetto originario all’attività di verifica, con gli stessi contenuti e modalità indicate nell’allegato I.7. Si chiede di indicarne eventualmente i casi in cui ricorra tale necessità.”.
Il riscontro del Ministero è stato del seguente tenore:
“La risposta è affermativa. Anche gli elaborati di modifica e/o variante devono essere verificati. Gli importi indicati dall’art. 34 dell’allegato I.7 del Codice dei contratti pubblici, saranno da riferirsi all’importo della perizia di variante.”.
Nel parere n. 3098/2024, invece, il quesito relativo al calcolo della soglia del 15% per varianti ex art. 106 vecchio Codice è stato così formulato:
“Nell’ambito di un appalto integrato sopra soglia UE, la Stazione Appaltante ha approvato una prima modifica contrattuale ai sensi del comma 2 art.106 d.lgs.50/2016 per un aumento pari al 14% dell’importo contrattuale. Se, successivamente, la Stazione Appaltante approva una II modifica contrattuale, sempre ai sensi del comma 2 dell’art.106 ma, questa volta, in diminuzione, la percentuale della diminutio si somma a quella della prima modifica (con la conseguenza che l’importo della seconda variante deve corrispondere a non più dell’ 1%) oppure il primo aumento e la seconda diminuzione si compensano e si calcola la percentuale di variazione rispetto all’importo contrattuale originario sul risultato della compensazione fra la prima variante in aumento e la seconda variante in diminuzione?”.
Questa la risposta del Supporto Giuridico:
“L’art. 106, c. 2 del d.lgs. 50/2016 e ss.mm.ii. recita: “In caso di più modifiche successive, il valore è accertato sulla base del valore complessivo netto delle successive modifiche”. Il c. 2 della citata norma consente pertanto alle stazione appaltanti uno spazio di manovra complessivo del 15% (per lavori), siano lavorazioni in più, siano lavorazioni in meno.”.