AGCM e ANAC segnalano al Parlamento la necessità di intervenire sui limiti di utilizzo del subappalto

Procede l’iter che dovrà definire la questione dei limiti di soglia in materia di subappalto che la normativa nazionale ancora continua a prevedere pur a seguito della lettera di costituzione in mora (infrazione 2018/2273) inviata dalla Commissione Europea il 24 gennaio 2019 e la seguente sentenza del 26 settembre 2019, con cui la Corte di Giustizia Europea ha confermato l’anomalia del Codice degli Appalti laddove limita il ricorso al subappalto.

Nella riunione del 27 ottobre 2020, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha inteso svolgere, nell’ambito dei propri poteri istituzionali, alcune considerazioni in merito all’art. 105 del Codice degli Appalti, provvedendo ad inoltrare al Parlamento una segnalazione in cui si ribadisce come a seguito della intervenuta giurisprudenza comunitaria, la disposizione nazionale deve necessariamente essere adeguata, con limiti all’utilizzo del subappalto proporzionati all’obiettivo di interesse generale che si intende perseguire e giustificati sia in relazione al caso concreto che sulla base di criteri individuati e motivati dalla Stazione appaltante in sede di gara.

In particolare, l’Autorità, ricordando come sia ormai prossima la scadenza del 31 dicembre 2020 che il Decreto Sblocca cantieri ha indicato come limite temporale per l’applicabilità della soglia del 40% in materia di subappalto (a fronte del 30% previsto dall’art. 105 del Codice) evidenzia come la valenza pro concorrenziale del subappalto meriti di essere tutelata quanto più possibile, procedendo ad una modifica normativa che provveda a:

– eliminare la previsione generale e astratta di una soglia massima di affidamento subappaltabile;

– prevedere l’obbligo in capo agli offerenti, che intendano ricorrere al subappalto, di indicare in sede di gara la tipologia e la quota parte di lavori in subappalto, oltre all’identità dei subappaltatori;

– consentire alle stazioni appaltanti di introdurre, tenuto conto dello specifico contesto di gara, eventuali limiti all’utilizzo del subappalto che siano proporzionati rispetto agli obiettivi di interesse generale da perseguire e adeguatamente motivati in considerazione della struttura del mercato interessato, della natura delle prestazioni o dell’identità dei subappaltatori.

Anche nell’audizione innanzi alle Commissioni riunite Ambiente e Politiche UE tenutasi lo scorso 10 novembre, poi, il Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, Busia, ha relazionato al Parlamento le possibili ipotesi di modifiche alla normativa sul subappalto.

Nel testo dell’audizione si evidenzia tutto il percorso normativo e giurisprudenziale che ha riguardato l’art. 105 del Codice degli Appalti a far data dalla nota lettera di infrazione e dalle seguenti sentenze della Corte di Giustizia UE (anche in tema di indicazione della terna dei subappaltatori – sentenza del 30 gennaio 2020 nella Causa C 395/18) e il Presidente dell’ANAC non ha mancato di trattare sia questioni particolarmente delicate come quella degli appalti al di sotto della soglia comunitaria, delle opere ad alto contenuto tecnologico, delle tutele per le imprese subappaltatrici e dell’indicazione della terna dei subappaltatori che delle ragioni “sociali” del limite quantitativo al subappalto nell’ordinamento interno, basate sull’obiettivo di prevenire infiltrazioni della criminalità organizzata.

Le analisi svolte, ancora una volta, giungono alla conclusione dell’indifferibilità dell’intervento di modifica della disciplina del subappalto, e sul punto il Presidente dell’ANAC specifica come “l’intervento normativo sulla disciplina in esame dovrebbe tenere conto del fatto che la Corte di Giustizia ha segnalato che il problema del limite quantitativo deriva da un’applicazione indiscriminata rispetto al settore  economico interessato, alla natura dei lavori o all’identità dei subappaltatori e del fatto che la disciplina interna non lascia alcuno spazio a valutazioni caso per caso da parte della stazione appaltante circa l’effettiva necessità di una restrizione al subappalto stesso. Sembra conseguirne la regola generale di un subappalto senza limitazioni quantitative a priori, al chiaro fine di favorire l’ingresso negli appalti pubblici delle piccole e medie imprese, promuovere l’apertura del mercato e la concorrenza in gara. Tuttavia – come si dirà meglio nel proseguo – l’introduzione di una simile regola generale richiederebbe al legislatore, in piena coerenza con le indicazioni europee, di introdurre nell’ordinamento interno alcuni accorgimenti e/o “contrappesi” quali l’effettività dei controlli e la verifica sui subappaltatori già in fase di gara.”.

Conseguentemente nell’audizione vengono suggerite al Legislatore, al fine di evitare subappalti al 100%,  alcune ipotesi di regolamentazione, immaginando un intervento legislativo che “al superamento di una soglia predeterminata di subappalto attribuisca al subappaltatore una responsabilità diretta verso la stazione appaltante, analoga a quella di un mandante in RTI. (…). Inoltre, al fine di scongiurare condotte elusive di tale ipotetica ‘soglia di responsabilità’ attraverso il frazionamento dei subappalti potrebbe essere chiarito, sempre per via normativa, che ove il valore complessivo della prestazione subappaltata superi una certa soglia dell’importo dell’appalto, siano comunque responsabili direttamente verso la stazione appaltante i singoli subappaltatori a cui è attribuita una percentuale, indicata nella norma, di subappalto.”.

Si è altresì posta l’attenzione sull’eventualità che il Legislatore valuti di richiedere alla Stazione appaltante l’obbligo (come per fattispecie simili, per esempio, per la mancata suddivisione in lotti dell’appalto di cui all’art. 51, comma 1, del Codice) di motivare adeguatamente un eventuale limite al subappalto in relazione allo specifico contesto di gara, magari predeterminando, sempre per via normativa ed a partire dalle indicazioni fornite dalla Commissione di Giustizia UE, delle specifiche ipotesi nelle quali potrebbe essere ammissibile la fissazione di una percentuale massima di subappalto con obbligo di motivazione.

Potrebbe trattarsi di:

– Specifici settori di mercato nei quali è più elevato il rischio di accordi elusivi della concorrenza (basso numero di operatorie economici);

– Presenza di categorie superpsecialistiche;

– Affidamenti che includano attività a maggior rischio di infiltrazione mafiosa, come già definite normativamente (art. 1, comma 53 L. 190/2012 come integrato dal D.L. 23/2020);

– Natura della prestazione (elevato rischio di frazionamento che potrebbe incidere a detrimento della qualità complessiva della prestazione nonché in materia di sicurezza sul lavoro).

L’intervento del Presidente dell’ANAC, infine, ha sollecitato il Parlamento a rendere la prossima modifica dell’art. 105 del Codice degli Appalti oggetto di una più semplice attuazione, raccomandando di

– ridefinire i controlli sui subappaltatori, a partire dalla fase di gara, e di indicare, altresì, le conseguenze di esiti negativi di tali controlli (ipotesi di sostituzione);

– prevenire l’elusione della disciplina antimafia;

– promuovere la digitalizzazione per agevolare i controlli e di snellire le procedure.

Leggi la segnalazione dell’AGCM

Leggi l’audizione del presidente dell’ANAC

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