Nel Comunicato del Presidente del 26 ottobre 2016, l’ANAC ha redatto apposite indicazioni operative di massima per le stazioni appaltanti e gli operatori economici sulla definizione dell’ambito soggettivo dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 e sullo svolgimento delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti ai sensi del d.p.r. 445/2000 mediante utilizzo del modello di DGUE.
Ciò al fine di consentire il regolare svolgimento delle operazioni di gara in attesa dell’adozione di un atto a carattere generale che dovrà avvenire nel rispetto delle procedure previste dall’art. 213 del d.lgs. 50/2016.
Con il detto Comunicato l’ANAC ha inteso dare riscontro alle molteplici segnalazioni giunte in ordine alle seguenti significative questioni:
1. L’ambito soggettivo di applicazione del motivo di esclusione attinente all’assenza di condanne penali (art. 80, commi 1 e 3).
Alcuni problemi interpretativi sono sorti laddove la norma fa riferimento ai «membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, di direzione o di vigilanza», poichè, a differenza che nella legislazione europea, nell’ordinamento giuridico italiano non esiste, nell’ambito nelle società di capitali, la figura del «consiglio di direzione» o del «consiglio di vigilanza».
L’ANAC ha precisato, dunque, come, per consentire l’applicazione della norma in esame, le indicazioni ivi contenute debbano, ovviamente, essere interpretate con riguardo ai sistemi di amministrazione e controllo delle società di capitali disciplinati dal codice civile, nel testo oggi vigente a seguito della riforma introdotta dal D.lgs. n. 6/2003, con la conseguenza per cui le verifiche ex art. 80, comma 1, del Codice degli appalti devono essere compiute in capo:
– ai membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, nelle società con sistema di amministrazione tradizionale e monistico (Presidente del Consiglio di Amministrazione, Amministratore Unico, amministratori delegati anche se titolari di una delega limitata a determinate attività ma che per tali attività conferisca poteri di rappresentanza);
– ai membri del collegio sindacale nelle società con sistema di amministrazione tradizionale e ai membri del comitato per il controllo sulla gestione nelle società con sistema di amministrazione monistico;
– ai membri del consiglio di gestione e ai membri del consiglio di sorveglianza, nelle società con sistema di amministrazione dualistico.
Sul punto viene, altresì, segnalato come il requisito in esame debba essere verificato in capo ai «soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo», da intendersi tali anche coloro che pur non essendo membri degli organi sociali di amministrazione e controllo, risultino, comunque, muniti di poteri di rappresentanza (come gli institori e i procuratori ad negotia), di direzione (come i dipendenti o i professionisti ai quali siano stati conferiti significativi poteri di direzione e gestione dell’impresa) o di controllo (come il revisore contabile e l’Organismo di Vigilanza di cui all’art. 6 del D. Lgs. n. 231/2001 cui sia affidato il compito di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza dei modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati).
Se poi il controllo contabile è stato affidato ad una società di revisione, la verifica del possesso del requisito di cui all’art. 80, comma 1, non dovrà essere condotta in relazione alla posizione dei membri degli organi sociali della società di revisione, posto che quest’ultima costituisce soggetto giuridico distinto dall’operatore economico concorrente cui vanno riferite le cause di esclusione.
2. L’ambito soggettivo del motivo di esclusione attinente alla presenza di cause di decadenza, sospensione e divieto derivanti da misure di prevenzione o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 84 del D.lgs. n. 159/2011 (art. 80, commi 2)
Sulla premessa per cui l’art. 80, comma 2, del Codice non individua i soggetti nei cui confronti opera la causa di esclusione (diversamente da quanto previsto nella precedente vigenza dell’art. 38, comma 1, lett. b) del d.lgs. 163/06), l’ANAC ha ritenuto di affermare, nel silenzio di specifiche indicazioni, che il motivo di esclusione in discorso debba essere riferito ai soggetti che sono sottoposti alla verifica antimafia ai sensi dell’art. 85 del Codice Antimafia.
3. Le modalità di dichiarazione
Il possesso del requisito di cui al comma 1, dell’art. 80 deve essere dichiarato dal legale rappresentante dell’impresa concorrente mediante utilizzo del modello di DGUE e la dichiarazione deve essere riferita a tutti i soggetti indicati ai commi 2 e 3 dell’art. 80, senza indicazione del nominativo dei singoli soggetti.
Le stazioni appaltanti richiedono alle imprese concorrenti l’indicazione di cui all’art. 80 solo al momento della verifica delle dichiarazioni rese.
Ferma l’applicazione delle sanzioni penali di cui all’art.76 del D.P.R. n. 445/2000 nei confronti del legale rappresentante che renda dichiarazioni false, l’ANAC ha chiarito come – sul punto – si renda opportuna l’assunzione, da parte dei rappresentanti legali dei concorrenti, di cautele volte a evitare il rischio di rendere, magari inconsapevolmente, dichiarazioni incomplete o non veritiere e, in proposito, viene suggerita la preventiva acquisizione, indipendentemente da una specifica gara, delle autodichiarazioni sul possesso dei requisiti da parte di ciascuno dei soggetti individuati dalla norma, imponendo agli stessi l’onere di comunicare eventuali variazioni e prevedendone, comunque, una periodica rinnovazione.
4. La verifica delle dichiarazioni sull’assenza dei motivi di esclusione e sulla presenza delle condizioni di partecipazione
Sulla premessa dell’assenza di specifiche indicazioni del Codice degli appalti in ordine ai tempi e alle modalità delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti sul possesso dei requisiti di partecipazione, l’ANAC ha ricavato indicazioni operative dal disposto dell’art. 85, comma 5, del Codice e dell’art. 71 del d.p.r. 445/2000 (richiamato dal DGUE).
Si è, quindi, specificato come, ferma l’obbligatorietà del controllo sul primo e secondo classificato da effettuarsi prima dell’aggiudicazione dell’appalto, nelle precedenti fasi della procedura le stazioni appaltanti siano tenute a verificare i requisiti generali e speciali, anche ai sensi degli artt. 76, comma 3 e 83, comma 8, del Codice, sulla base delle autodichiarazioni presentate dai concorrenti, di cui è verificata la completezza e conformità a quanto prescritto dal bando.
Tale controllo può essere effettuato anche a campione e in tutti i casi in cui sia necessario assicurare la correttezza della procedura, ivi compresa l’ipotesi in cui sorgano dubbi sulla veridicità delle dichiarazioni.