A seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 56/2017, con cui sono state apportate alcune modifiche all’art. 80 del Codice dei contratti pubblici, il Presidente dell’Anac ha emesso il Comunicato dell’8 novembre 2017, fornendo nuove indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici sulla definizione dell’ambito soggettivo dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016 e sul procedimento di verifica delle dichiarazioni rese dai concorrenti nel modello di DGUE, ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 445/2000.
Le indicazioni sostituiscono quelle contenute nel precedente Comunicato del 26 ottobre 2016 e costituiscono, per come si legge nelle premesse del documento, “”indicazioni operative di massima, volte a consentire il normale svolgimento delle operazioni di gara nelle more dell’adozione di un atto a carattere generale che avverrà nel rispetto delle procedure previste dall’art. 213 del d.lgs. 50/2016.””.
Un primo aspetto affrontato dai chiarimenti resi dall’Autorità si riferisce all’ambito soggettivo di applicazione del motivo di esclusione attinente all’assenza di condanne penali.
L’art. 80, comma 3, del Codice dei contratti pubblici stabilisce che “l’esclusione di cui ai commi 1 e 2 del medesimo articolo deve essere disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice; dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi gli institori e i procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o di consorzio”.
Il decreto legislativo n. 56/2017 ha introdotto prima delle parole “di direzione o di vigilanza”, contenuta nell’articolo appena citato, l’inciso “dei membri degli organi con poteri” e tale ulteriore specificazione consente una migliore individuazione degli organi i cui membri sono interessati dai motivi di esclusione, ossia il consiglio di amministrazione e gli organi con poteri di direzione e vigilanza.
Ed invero – precisa l’Autorità – a seguito della modifica la norma deve essere interpretata tenendo chiaramente come punto di riferimento il sistema di amministrazione e controllo delle società di capitali per come disciplinato a far data dell’introduzione del decreto legislativo n. 6/2003, cosicchè “”(…) la sussistenza del requisito di cui all’art. 80, comma 1, del Codice deve essere verificata in capo:
- ai membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, nelle società con sistema di amministrazione tradizionale e monistico (Presidente del Consiglio di Amministrazione, Amministratore Unico, amministratori delegati anche se titolari di una delega limitata a determinate attività ma che per tali attività conferisca poteri di rappresentanza);
- ai membri del collegio sindacale nelle società con sistema di amministrazione tradizionale e ai membri del comitato per il controllo sulla gestione nelle società con sistema di amministrazione monistico;
- ai membri del consiglio di gestione e ai membri del consiglio di sorveglianza, nelle società con sistema di amministrazione dualistico. (…)””.
Altra modifica all’art. 80 ha riguardato la parte in cui si fa riferimento ai “membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza”, laddove si è aggiunto l’inciso “ivi compresi institori e procuratori generali”.
Sul punto – osserva l’Anac – “”(…) La collocazione della specificazione introdotta dal correttivo non appare ottimale: gli institori e i procuratori generali, infatti, non sono membri del consiglio di amministrazione, ma ausiliari dell’imprenditore cui sono conferiti particolari poteri (…)””.
Riportandosi alla relazione illustrativa del decreto legislativo n. 56/2017, si chiarisce, tuttavia, che ““(…) L’esclusione è disposta qualora la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita non solo la legale rappresentanza ma anche nei confronti degli institori e procuratori generali (…).””, cosicchè, seguendo gli orientamenti della giurisprudenza amministrativa, “”(…) è possibile ritenere che tra i «soggetti muniti di poteri di rappresentanza» rientrino i procuratori dotati di poteri così ampi e riferiti ad una pluralità di oggetti così che, per sommatoria, possano configurarsi omologhi se non di spessore superiore a quelli che lo statuto assegna agli amministratori. Tra i soggetti muniti di poteri di direzione rientrano, invece, i dipendenti o i professionisti ai quali siano stati conferiti significativi poteri di direzione e gestione dell’impresa e tra i soggetti muniti di poteri di controllo il revisore contabile e l’Organismo di Vigilanza di cui all’art. 6 del D. Lgs. n. 231/2001 cui sia affidato il compito di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza dei modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati. (…)””.
In caso il controllo contabile fosse stato affidato ad una società di revisione, poi, la verifica dei requisiti di cui all’art. 80, comma 1, non deve avere come riferimento i membri degli organi sociali della società di revisione, posto che la medesima costituisce un soggetto giuridico distinto dall’operatore economico concorrente, il solo a cui vanno riferite le cause di esclusione.
Anche l’ambito soggettivo di esclusione relativo alla presenza di cause di decadenza, sospensione e divieto seguenti a misure di prevenzione o di un tentativo di infiltrazione mafiosa ha subito alcune specifiche da parte del decreto legislativo n. 56/2017.
Ed invero nel comma 3 dell’art. 80, si è precisato che “”(…) l’esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti dei soggetti indicati dalla norma (…)””.
Sul punto l’Autorità ha sottolineato come il riferimento specifico alla “misura interdittiva” abbia colmato la lacuna normativa originaria e l’ambito soggettivo di applicazione di tali misure ormai deve dirsi lo stesso di quello individuato per l’applicazione del comma 1 dell’art. 80.
Sulle modalità di dichiarazione del possesso dei requisiti di cui all’art. 80, il Comunicato ANAC ribadisce che – ferma l’applicazione delle sanzioni penali previste dall’articolo 76 del Decreto del Presidente della Repubblica n. 445/2000 – tale dichiarazione deve essere resa dal legale rappresentante dell’impresa concorrente con riferimento a tutti i soggetti indicati al comma 3 dell’art. 80, con indicazione dei loro dati identificativi oppure la banca dati ufficiale o il pubblico registro da cui i medesimi possono essere ricavati in modo aggiornato alla data di presentazione dell’offerta.
Per evitare il rischio di rendere, inconsapevolmente, dichiarazioni incomplete o non veritiere da parte del legale rappresentante che renda dichiarazioni false in ordine al possesso del requisito in esame, dunque, l’Autorità indica quale cautela opportuna da adottare ““(…) la preventiva acquisizione, indipendentemente da una specifica gara, delle autodichiarazioni sul possesso dei requisiti da parte di ciascuno dei soggetti individuati dalla norma, imponendo agli stessi l’onere di comunicare eventuali variazioni e prevedendone, comunque, una periodica rinnovazione (…)””.
Sulla verifica delle dichiarazioni di assenza dei motivi di esclusione e di sussistenza delle condizioni di partecipazione, infine, l’Autorità fa riferimento agli articoli art. 85, comma 5, del Codice dei contratti pubblici e all’art. 71 del Decreto del Presidente della Repubblica 445/2000 (richiamato dal DGUE), chiarendo come “”(…) ferma restando l’obbligatorietà del controllo sul primo classificato da effettuarsi prima dell’aggiudicazione dell’appalto, nelle precedenti fasi della procedura, le stazioni appaltanti sono tenute a verificare i requisiti generali e speciali, anche ai sensi dell’art.83, comma 8, del Codice, sulla base delle autodichiarazioni presentate dai concorrenti, di cui è verificata la completezza e conformità a quanto prescritto dal bando. Le stazioni appaltanti possono procedere al controllo della veridicità e sostanza di tali autodichiarazioni anche a campione e in tutti i casi in cui ciò si rendesse necessario per assicurare la correttezza della procedura, ivi compresa l’ipotesi in cui sorgano dubbi sulla veridicità delle stesse. (…)””.