Come noto, il Codice dei Contratti pubblici (art. 13 D.Lgs n.36/2023) esclude espressamente dall’ambito della propria applicazione “i contratti a titolo gratuito, anche qualora essi offrano opportunità di guadagno, anche indiretto” fermo comunque il comma 5 sempre dell’art. 13 in cui si specifica come tali contratti debbano essere comunque affidati in applicazione dei principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato, rispettivamente declinati dagli artt. 1, 2 e 3 del Codice.
Ora “in un’ottica di collaborazione e supporto alle stazioni appaltanti ed al fine di suggerire raccomandazioni, indirizzi e buone prassi, ai sensi dell’articolo 222 del d.lgs. n. 36/2023,” ANAC ha formulato indicazioni circa la disciplina applicabile agli affidamenti dei contratti a titolo gratuito, rimettendole al Comunicato del Presidente del 5 giugno 2024.
Nel documento si da atto di come l’esclusione dei contratti a titolo gratuito dalla disciplina del Codice riconosca sia la centralità della capacità amministrativa delle stazioni appaltanti ad agire anche in autonomia negoziale sia l’importanza della razionalizzazione delle procedure di gara.
I contratti a titolo gratuito, ad ogni buon conto, non godono di per sè di alcuna esenzione incondizionata, dovendosi comunque sempre necessariamente rispettare i principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato, nonchè quelli di legalità, trasparenza, e concorrenza per come desumibili dal Codice oltre che i principi generali regolatori dell’attività amministrativa – previsti dalla legge generale sul procedimento amministrativo (l. 241/1990) – ivi compreso l’obbligo generale di motivazione dei provvedimenti stessi.
In definitiva, quindi, la stazione appaltante è sempre tenuta a esplicitare le ragioni dell’affidamento e a dare conto delle verifiche effettuate ex ante sui requisiti che attengono alle qualità del soggetto affidatario e alla validità del servizio offerto mentre al fine di garantire comunque trasparenza sarà necessario procedere alla pubblicazione in “Amministrazione trasparente”, sottosezione “Bandi di gara e contratti”, delle informazioni minime sull’affidamento in merito alla struttura proponente, all’oggetto dell’accordo/affidamento, all’ indicazione dell’affidatario/assegnatario e agli estremi della decisione di dare avvio alla procedura, come già esplicitato, tra l’altro, nel Comunicato del Presidente del 24 maggio 2024.