Con la sentenza n. 6498 del 12 giugno 2020, la terza sezione del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio si pronuncia sul nuovo testo dell’art. 80, comma 5 lett. c) del codice dei contratti, nella sostituzione operata già con il d.l. n. 135/2018 e confermata dalla legge di conversione n.12/2019.
La norma, infatti, a differenza della sua precedente stesura, non contempla più, quale specifica ipotesi di grave illecito professionale tale da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità dei concorrenti alle gare d’appalto, la pregressa risoluzione anticipata di un precedente contratto determinata da significative carenze nell’esecuzione che abbiano potuto determinare, in alternativa, anche una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni.
In sede di disamina della portata innovativa della modifica, dunque, il TAR ha chiarito come l’eliminazione dal testo dell’art. 80, come risultante nella originale versione del d.lgs. n. 50/2016, della ipotesi della pregressa risoluzione contrattuale o di condanna al risarcimento o ad altre sanzioni, determinate da “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione”, fa tabula rasa di ogni questione, nel senso che ormai viene meno ogni rilievo sulla necessità che detta risoluzione per poter essere addotta dall’amministrazione, non debba essere stata impugnata dal concorrente ovvero, se impugnata, debba essere stata confermata all’esito di un giudizio, come disponeva l’originario testo dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice.
Ai fini della partecipazione ad una gara, pertanto, l’impugnazione dell’annotazione nel Casellario informatico attualmente gestito dall’ANAC non è necessaria, non derivando da essa alcuna automatica esclusione.
Nel nuovo testo della lett. c) del comma 5 dell’art. 80 del codice dei contratti pubblici, infatti, è rimessa all’apprezzamento della stazione appaltante (e non già rinviata ad un elenco positivizzato di fattispecie) l’individuazione in concreto delle ipotesi riconducili ai gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità dei concorrenti e in forza dei quali, in ossequio all’art. 80, comma 5, primo periodo, “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’art. 105, coma 6”.
Osserva, il TAR, inoltre, che essendo l’apprezzamento rimesso alla valutazione discrezionale dell’amministrazione, esso, di conseguenza, soggiace all’onere di adeguata, ponderata e congrua motivazione, in modo da scongiurare arbìtri applicativi.
Con l’ulteriore precisazione che il procedimento non potrà essere successivamente emendato, ora per allora, dei riscontrati profili di eccesso di potere per carenza di presupposti e carenza di motivazione e di violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, poichè l’amministrazione ha ormai già consumato il proprio potere di esclusione, intervenuto non nei prodromi della procedura concorsuale (in modo da configurare la tradizionale esclusione dalla partecipazione e dall’ulteriore corso della gara), bensì all’esito della procedura stessa (cioè a valle dell’avvenuto esame della documentazione, dell’offerta tecnica e dell’offerta economica).