Il Consiglio di Stato si è pronunciato, con la sentenza del 5 settembre 2017, n. 4192, sull’esclusione dalla procedura di gara per grave illecito professionale, per come disciplinata dal nuovo codice degli appalti e sulla base dei chiarimenti pure offerti dall’ANAC nelle Linee Guida n.6.
Nella decisione si parte dal presupposto per cui “” (…) L’ art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50 del 2016 prevede, alla lettera c), che un operatore economico deve essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto qualora la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che esso si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da mettere in dubbio la sua integrità e affidabilità.
L’art. 80, comma 5, lett. c), infatti, mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità, sia in grado di minare l’integrità morale e professionale di quest’ultimo.
Il concetto di grave illecito professionale ricomprende, infatti, ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa.
Tra i gravi illeciti espressamente contemplati dalla norma rientrano, infatti, “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”. (…)””.
Tra i gravi illeciti espressamente contemplati dalla norma rientrano, infatti, “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”. (…)””.
Su tale premessa, dunque, si è specificato come nelle Linee Guida n. 6 l’Autorità Nazionale Anticorruzione abbia opportunamente chiarito sia che i provvedimenti non definitivi rilevano ai fini dell’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. 50/16, qualora contengano una condanna al risarcimento del danno e uno degli altri effetti tipizzati dall’art. 80 stesso, sia che “il periodo di esclusione dalle gare non può superare i tre anni a decorrere dalla data dell’annotazione della notizia nel Casellario informatico gestito dall’Autorità o, per i provvedimenti penali di condanna non definitivi, dalla data del provvedimento”.
Oltre agli appena richiamati principi di diritto, inoltre, il Consiglio di Stato si è espresso sul tema del contraddittorio previsto dal nuovo codice degli appalti, laddove si tratti di accertare la carenza sostanziale dei requisiti di ammissione alla gara.
Sul punto si è sancito che il contraddittorio con la Stazione appaltante è riconosciuto all’Impresa esclusa solo “”(…) nei casi in cui il concorrente si è dimostrato leale e trasparente nei confronti della stazione appaltante, rendendola edotta di tutti i suoi precedenti, anche se negativi, ed ha fornito tutte le informazioni necessarie per dimostrare l’attuale insussistenza di rischi sulla sua inaffidabilità o mancata integrità nello svolgimento della sua attività professionale. (…)””.
Ed invero sulla scia della già consolidata giurisprudenza amministrativa, il Consiglio di Stato ha puntualizzato come ““(…) il concorrente non può operare alcun filtro nell’individuazione dei precedenti penali valutando esso stesso la loro rilevanza ai fini dell’ammissione alla procedura di gara – in quanto tale potere spetta esclusivamente alla stazione appaltante (…)””, cosicchè il contraddittorio previsto nel nuovo codice degli appalti, è riconosciuto esclusivamente nei casi in cui il concorrente si è dimostrato leale e trasparente.
Diversamente, significherebbe permettere alle Imprese di nascondere situazioni pregiudizievoli, rendendo false o incomplete dichiarazioni al fine di evitare possibili esclusioni dalla gara, e poi, ove siano state scoperte, pretendere il rispetto del principio del contraddittorio da parte della stazione appaltante.
Il che, come ovvio, non può essere ammesso dal Legislatore.