Gravi illeciti professionali, i precedenti penali da dichiarare: un caso specifico all’esame dell’ANAC

Nella delibera n. 418 del 2 maggio 2018, l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha reso parere di precontenzioso su un’istanza presentata da un operatore economico, risultato secondo in una procedura di gara, e che ha lamentato la mancata revoca dell’aggiudicazione in favore di altro concorrente a motivo dell’omessa dichiarazione, in sede di partecipazione alla gara, di una sentenza  definitiva di condanna per omicidio colposo ex art. 589 c.p. a carico dell’ex legale rappresentante e direttore tecnico e attuale Presidente del Consiglio di Sorveglianza della concorrente vincitrice.

La fattispecie è stata l’occasione per l’ANAC di richiamare le proprie Linee Guida n. 6 («Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto  che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze  di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice»), nelle quali si era chiarito come “Rilevano quali cause di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice gli illeciti professionali gravi accertati con provvedimento esecutivo, tali da rendere dubbia l’integrità del concorrente, intesa come moralità professionale, o la sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico professionale, nello svolgimento dell’attività oggetto di affidamento. Al ricorrere dei presupposti di cui al periodo precedente, gli illeciti professionali gravi rilevano ai fini dell’esclusione dalle gare a prescindere dalla natura civile, penale o amministrativa dell’illecito.”.

Sulla base di tali premesse, dunque, il ragionamento seguito dall’ANAC è stato il seguente: “La valutazione della sussistenza di gravi illeciti professionali tali di integrare la causa di esclusione in parola è sottratta all’operatore economico ed è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante la quale è chiamata ad analizzare in concreto la rilevanza dei fatti richiamati dall’operatore economico ai fini dell’eventuale esclusione (cfr., ex multis, Parere di precontenzioso n. 266 del 14 marzo 2018).
Per potere procedere in tale senso instaurando un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico, la stazione appaltante deve essere posta nella condizione di conoscere tutti i fatti astrattamente idonei ad integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c). (…) La necessità che la dichiarazione dell’operatore economico sia comprensiva di tutti gli eventi astrattamente riconducibili alla definizione fornita dal legislatore è stata ribadita anche dalla giurisprudenza amministrativa, (….)””.
Sempre richiamando le Linee guida n. 6, poi, si è precisato come la versione aggiornata delle medesime espressamente preveda che “La falsa attestazione dell’insussistenza di situazioni astrattamente idonee a configurare la causa di esclusione in argomento e l’omissione della dichiarazione di situazioni successivamente accertate dalla stazione appaltante comportano l’applicazione dell’art. 80, comma 1, lett. f-bis) del codice» e dunque determinano l’esclusione dalla gara del concorrente per avere presentato nella procedura di gara in corso dichiarazioni non veritiere. La doverosa  precisazione recepisce la novella apportata al Codice dal “decreto correttivo”  (d.lgs. n. 56/2017) con l’introduzione espressa della causa di esclusione di  cui alla lettera f-bis) del comma 5  dell’art. 80 («l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in  corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non  veritiere»).”.

Alla luce di quanto sopra, dunque, e passando ad esaminare il caso specifico, l’ANAC ha potuto appurare che la concorrente aggiudicataria aveva compilato il DGUE dichiarando di non essersi resa colpevole di gravi illeciti professionali di cui all’art. 80, comma 5, lettera c), ma è, poi, stata accertata la sussistenza di una sentenza della Corte di Cassazione di condanna per omicidio colposo (art. 589 c.p.) a carico dell’allora Presidente del Consiglio di Amministrazione nonché direttore  tecnico e attuale Presidente del Consiglio  di Sorveglianza della Cooperativa Archeologia.

Più nello specifico nel parere è precisato come “(…) La sentenza definitiva di condanna è motivata dal mancato controllo della sicurezza dei luoghi (….) le cui aree esterne erano affidate in concessione alla Cooperativa per l’organizzazione di attività di intrattenimento e, in particolare, per non  avere predisposto le adeguate misure di sicurezza che tenessero gli spettatori  distanti dai camminamenti e dai parapetti esterni della struttura.”, con la conseguenza per cui tale provvedimento deve dirsi ” (…) astrattamente  idoneo a porre in dubbio l’integrità e/o l’affidabilità di (…) in quanto attesta una condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere derivante dal titolo  concessorio (…) e quindi è indicativa di una significativa carenza nell’esecuzione di un precedente contratto meritevole di essere valutata ai  fini dell’art. 80, comma 5, lett. c).”.
In definitiva, dunque, poichè i gravi illeciti professionali assumono rilevanza i fini dell’esclusione quando sono  riferiti direttamente all’operatore economico o, nell’ipotesi di cause ostative riferibili (come nel caso di specie) a persone fisiche, ai soggetti individuati  dall’art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 (tra questi rientrano, come  chiarito nel Comunicato del Presidente dell’8 novembre 2017, i membri degli organi con poteri di direzione e vigilanza e quindi anche il Presidente del Consiglio di Sorveglianza), ne consegue che l’omessa indicazione della sussistenza di una condanna definitiva a carico dell’attuale Presidente del Consiglio di Sorveglianza impedisce alla Stazione Appaltante di valutarne concretamente la rilevanza al fine dell’integrazione della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera c), d.lgs. n.  50/2016.

Da qui la decisione, dunque, resa nella delibera n. 416/2018, di ritenere l’aggiudicazione impugnata “non conforme alla normativa di settore”.

Leggi la delibera n.416/2018

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