Un’interessante e particolare questione è quella decisa nella sentenza del Consiglio di Stato n. 6222, pubblicata il 6 settembre 2021.
La controversia ha riguardato la presentazione dell’offerta da parte di una società, che, in data coincidente con il termine di presentazione dell’offerta stessa, risultava da certificato camerale “Cessata”.
Si è trattato, quindi, di verificare gli effetti della fusione su un’offerta economica presentata da un soggetto preselezionato ai sensi dell’art. 63 D.Lgs. n. 50/2016, risultato aggiudicatario per le condizioni più vantaggiose offerte, ma non più esistente per incorporazione con un nuovo soggetto, subentrato nei diritti e obblighi della società incorporata ma non preselezionato e senza i requisiti richiesti.
Trattandosi di una fattispecie ben diversa da quella relativa a un’eventuale presentazione dell’offerta compiuta dalla società incorporante, che, ai sensi dell’art. 2504 c.c. avrebbe potuto presentare l’offerta all’interno della procedura di gara in luogo della società oggetto di fusione, il Consiglio di Stato ha dovuto preliminarmente affrontare una dettagliata disamina della fusione sia alla luce dei principi espressi dalla giurisprudenza comunitaria che della posizione assunta sulla sorte della società incorporata o fusa dalle Sezioni Unite del Supremo Collegio nella sentenza n. 21970 del 30 luglio 2021.
Proprio partendo da quest’ultimo aspetto, si è, dunque, osservato come il primo giudice avesse deciso per la validità dell’offerta anche a seguito dell’incorporazione, accogliendo la tesi della natura evolutiva-modificativa della operazione di fusione che lascerebbe sopravvivere la società; tesi che la giurisprudenza, sia con riguardo a fattispecie anteriori che successive alla entrata in vigore della riforma introdotta dal D.lgs 17 gennaio 2003, n. 6, che ha innovato l’art. 2504 bis c.c., ha da sempre avallato.
Il Consiglio di Stato, tuttavia, ha sul punto richiamato l’attenzione sulla circostanza per cui con la sentenza n. 21970 del 30 luglio 2021 la questione della natura della fusione abbia formato oggetto di ripensamento e approfondimento da parte delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, giunte a conclusioni opposte alle precedenti grazie a una piena valorizzazione dell’interpretazione sistematica del diritto comunitario.
Dopo un dettagliato excursus, anche storico, della normativa europea sull’istituto della fusione, infatti, le Sezioni Unite, hanno affermato: “che la fusione sia inquadrabile tra le vicende modificative dell’atto costitutivo delle società partecipanti è senz’altro corretto, ma questo non e’, tuttavia, l’unico effetto della fusione: il fatto che la (diversa) società, incorporante o risultante dalla fusione, assuma i diritti e gli obblighi delle società interessate sta in sé ad indicare che gli effetti sono certamente più pregnanti di quelli riconducibili ad una semplice modificazione dell’atto costitutivo. Tutti i rapporti giuridici, attivi e passivi, vengono ormai imputati ad un diverso soggetto giuridico, la società incorporante, e la società incorporata viene cancellata dal registro delle imprese.
Onde, se tutti i rapporti passano ad altro soggetto, con cancellazione dal registro delle imprese, quello primigenio non li conserva, ma si estingue.
Se, quanto ai rapporti giuridici, provvede l’art. 2504-bis c.c., chiarendo che essi proseguono tutti in capo alla società incorporante o risultante dalla fusione, quale successore per legge esplicitamente identificato, si ha, nel contempo, che le persone fisiche (soci, esponenti aziendali, dipendenti) perdono il loro ruolo originario (derivando la loro sorte dal progetto di fusione) e le persone giuridiche – diverse dalla incorporante o risultante dalla fusione – si estinguono.
Cessano, infatti, per la società incorporata, la sede sociale, la denominazione, gli organi amministrativi e di controllo, il capitale nominale, le azioni o quote che lo rappresentano, e così via; in una parola, la primigenia organizzazione si dissolve e nessuna situazione soggettiva residua.
Ora, se nessuna posizione giuridica soggettiva residua in capo alla società incorporata, non ha significato affermare la permanenza di un soggetto, privo di rapporti o situazioni soggettive di sorta nella propria sfera giuridica…”.
Proprio le considerazioni appena riportate, pertanto, e le conclusioni cristallizzate nei principi di diritto espressi dalle Sezioni Unite, che – si legge nella sentenza del Consiglio di Stato – “il Collegio condivide” hanno costituito il presupposto del ragionamento del Consiglio di Stato con cui si è accolta la prospettazione della stazione appaltante che aveva disposto l’annullamento dell’aggiudicazione per l’inesistenza del soggetto economico selezionato.
Nè avrebbe potuto condurre a diversa soluzione, ha proseguito il Consiglio di Stato, la considerazione della successione della società incorporante nei diritti e obblighi delle società incorporata e la prosecuzione nei rapporti anteriori alla fusione ex art. 2504 bis c.c., perchè, spiega la sentenza, per un verso, al momento della presentazione dell’offerta la società incorporata era già cessata e, quindi, l’offerta formulata senza alcun riferimento alla fusione avvenuta non può considerarsi validamente formulata per conto o in qualità di soggetto facente parte del nuovo centro di imputazione degli interessi; sotto altro aspetto, inoltre, se è vero che le vicende modificative che possano in qualche modo interessare soggetti partecipanti ad una gara e che si verifichino nel corso del procedimento non si traducono in automatiche cause di esclusione, altrettanto vero è che le stazioni appaltanti debbano comunque ammettere o mantenere all’interno dei procedimenti di selezione dei propri contraenti solo chi, a seguito delle richiamate vicende modificative, si trovi in possesso delle necessarie condizioni soggettive generali e speciali di partecipazione.
In conclusione, allora, poichè nel caso sottoposto alla disamina del Consiglio di Stato non si era fatta alcuna questione del subentro nella procedura selettiva o nel contratto del nuovo soggetto incorporante, in possesso dei requisiti tecnico professionali richiesti, quanto, viceversa, si era posta la diversa problematica dell’offerta presentata da soggetto preselezionato ai sensi dell’art. 63 D.Lgs. n. 50/2016 non più esistente mentre il nuovo soggetto incorporante, subentrato nei diritti e obblighi della società incorporata ex art. 2504 bis c.c., non era stato preselezionato e non sembrava possedere i requisiti richiesti, ne consegue che la stazione appaltante abbia del tutto legittimamente annullato l’offerta, dovendosi considerare inesistente o nulla.