“Il meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale di cui all’art. 1, comma 3 del d.l. 76/2020 opera obbligatoriamente senza necessità di inserimento negli atti di indizione delle procedure stesse, non essendo oggetto di una facoltà liberamente esercitabile dalla Stazione appaltante”.
Questo il principio recentemente affermato dal TAR Lazio che, con la pronuncia n. 2104/2021, ha rigettato il ricorso proposto dal concorrente, aggiudicatario della gara e poi escluso a seguito del ricalcolo della soglia di anomalia avvenuto per un “errore” relativo alla mancata applicazione delle innovazioni introdotte dall’art. 1, comma 3 del d.l. 76/2020.
Nello specifico la ricorrente esclusa aveva censurato l’operato della Stazione appaltante nella parte in cui, diversamente da quanto espressamente disposto dall’art. 24 della lettera d’invito (secondo cui “la procedura di esclusione automatica delle offerte individuate come anomale, sempre che il numero delle stesse sia pari o superiore a dieci, è quella fissata ai sensi dell’art. 97 comma 8 del Codice”), ha fatto applicazione dell’art. 1, co. 3, d.l. 76/2020 Decreto semplificazioni e, nel respingere le argomentazioni della Società ricorrente, il TAR Lazio ha interpretato la norma da ultimo richiamata come introduttiva di una disciplina temporanea e derogatoria che opera obbligatoriamente anche senza una espressa previsione negli atti di gara, imponendo alle Stazioni appaltanti (che, dunque, non avrebbero facoltà di scelta della disciplina applicabile) di escludere automaticamente le offerte risultate anomale anche qualora il numero di esse sia pari o superiore a cinque.
La decisione, tuttavia, non pare pienamente condivisibile sotto un duplice profilo:
a) perchè le motivazioni della sentenza, nel richiamare il principio già espresso dal TAR Piemonte, sent. n. 736/2020, sembrano non dare giusto rilievo alla circostanza che, nel caso in esame, la lex specialis di gara, diversamente dalla fattispecie sottoposta all’attenzione dei Giudici piemontesi, aveva previsto espressamente l’applicazione della disciplina generale di cui all’art. 97, comma 8 del Codice degli Appalti.
b) perchè si è totalmente omesso di dare opportuna valenza alla discutibile condotta della Stazione Appaltante (ritenuta legittima) con cui si è scelto di disapplicare la clausola della lettera di invito quando erano ormai già note le offerte economiche dei partecipanti alla gara e, dunque, l’aggiudicatario.
Alla luce di tali considerazioni, pertanto, dimostrative di quanto la questione fosse obiettivamente controvertibile, il principio di diritto espresso dal TAR Lazio appare alquanto discutibile, sembrando ben più ragionevole che si fosse optato per l’annullamento dell’intera procedura, così che tutte le Imprese concorrenti fossero state messe in condizioni di partecipare alla gara con regole chiare sin da principio e conformi alla disciplina emergenziale detta dal Decreto semplificazioni.