Sul sito dell’Autorità Nazionale Anticorruzione si è data notizia della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del 17 luglio 2018 del “Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’art. 211 commi 1-bis e 1-ter del d.lgs. 50/2016”.
Il provvedimento disciplina le impugnazioni da parte dell’ANAC di bandi ed atti di gara, ritenuti illegittimi per violazione della normativa sugli appalti pubblici, secondo quanto modificato dal decreto correttivo al Codice dei Contratti.
Dopo il comma 1 dell’art. 211 del Codice, infatti, erano stati aggiunti in sede di decreto correttivo, i seguenti commi, in sostituzione del vecchio comma 2 (abrogato dal correttivo):
“1-bis. L’ANAC è legittimata ad agire in giudizio per l’impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.
1-ter. L’ANAC, se ritiene che una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi violazioni del presente codice, emette, entro sessanta giorni dalla notizia della violazione, un parere motivato nel quale indica specificamente i vizi di legittimità riscontrati. Il parere è trasmesso alla stazione appaltante; se la stazione appaltante non vi si conforma entro il termine assegnato dall’ANAC, comunque non superiore a sessanta giorni dalla trasmissione, l’ANAC può presentare ricorso, entro i successivi trenta giorni, innanzi al giudice amministrativo. Si applica l’articolo 120 del codice del processo amministrativo di cui all’allegato 1 annesso al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104. 1-quater. L’ANAC, con proprio Regolamento, può individuare i casi o le tipologie di provvedimenti in relazione ai quali esercita i poteri di cui ai commi 1-bis e 1-ter”.
Il nuovo testo, dunque, apporta sostanziali modifiche all’istituto della raccomandazione vincolante, legittimando l’ANAC ad agire in giudizio per l’impugnazione di atti e provvedimenti viziati da violazioni della normativa in materia di contratti pubblici e attribuendo ad essa, altresì, il potere di adottare pareri motivati, qualora reputi che la stazione appaltante abbia adottato provvedimenti viziati da gravi violazioni del Codice dei contratti pubblici.
I poteri conferiti ad ANAC dal nuovo testo del Codice degli appalti presentano profili assai simili a quelli spettanti all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, incentrati sulla legittimazione “speciale” dell’AGCM in materia di provvedimenti amministrativi lesivi delle norme a tutela della concorrenza.
Sia nel caso di ANAC che di AGCM la normativa punta a favorire la legittimazione di soggetti pubblici e di associazioni ad agire per la tutela di interessi superindividuali, come nel caso degli interessi diffusi.
Nel Regolamento pubblicato in Gazzetta Ufficiale, quindi, si delineano i contenuti dei poteri attribuiti dalla legge ad ANAC, individuandosi le fattispecie e le modalità in cui è possibile intervenire.
Nello specifico, vengono disciplinate in maniera distinta le fattispecie di cui ai commi 1 bis (Ricorso diretto) e 1 ter (Ricorso previo parere motivato) dell’articolo 211.
Il ricorso diretto è esercitato nei confronti di atti relativi a contratti definiti di “rilevante impatto”, specificandosi che sono da ritenersi tali quelli:
“”a) che riguardino, anche potenzialmente, un ampio numero di operatori;
b) relativi ad interventi in occasione di grandi eventi di carattere sportivo, religioso, culturale o a contenuto economico, ad interventi disposti a seguito di calamità naturali, di interventi di realizzazione di grandi infrastrutture strategiche;
c) riconducibili a fattispecie criminose, situazioni anomale o sintomatiche di condotte illecite da parte delle stazioni appaltanti;
d) relativi ad opere, servizi o forniture aventi particolare impatto sull’ambiente, il paesaggio, i beni culturali, il territorio, la salute, la sicurezza pubblica o la difesa nazionale;
e) aventi ad oggetto lavori di importo pari o superiore a 15 milioni di euro ovvero servizi e/o forniture di importo pari o superiore a 25 milioni di euro.””
Con riguardo al ricorso previo parere motivato, invece, il Regolamento specifica come “”Le gravi violazioni delle norme in materia di contratti pubblici, che legittimano l’Autorità ad emettere un parere motivato e, in caso di esito negativo, a ricorrere al giudice amministrativo, sono tassativamente individuate nel comma 2.
Sono considerate gravi le seguenti violazioni:
a) affidamento di contratti pubblici senza previa pubblicazione di bando o avviso nella GUUE, nella GURI, sul profilo di committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’Autorità, laddove tale pubblicazione sia prescritta dal codice;
b) affidamento mediante procedura diversa da quella aperta e ristretta fuori dai casi consentiti, e quando questo abbia determinato l’omissione di bando o avviso ovvero l’irregolare utilizzo dell’avviso di pre-informazione di cui all’articolo 59, comma 5 e all’articolo 70 del codice;
c) atto afferente a rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
d) modifica sostanziale del contratto che avrebbe richiesto una nuova procedura di gara ai sensi degli articoli 106 e 175 del codice;
e) mancata o illegittima esclusione di un concorrente nei casi previsti dall’articolo 80 e dall’articolo 83, comma 1, del codice;
f) contratto affidato in presenza di una grave violazione degli obblighi derivanti dai trattati, come riconosciuto dalla Corte di giustizia dell’UE in un procedimento ai sensi dell’articolo 258 del TFUE;
g) mancata risoluzione del contratto nei casi di cui all’articolo 108, comma 2 del codice;
h) bando o altro atto indittivo di procedure ad evidenza pubblica che contenga clausole o misure ingiustificatamente restrittive della partecipazione e, più in generale, della concorrenza.””
Infine, vengono, altresì, specificati quali siano gli atti che è possibile impugnare chiarendosi che sia nell’ipotesi di ricorso diretto, che in quella di ricorso previo parere motivato i provvedimenti impugnabili sono i medesimi, facendosi riferimento a:
a) Regolamenti e atti amministrativi di carattere generale, quali bandi, avvisi, sistemi di qualificazione degli operatori economici istituiti dagli enti aggiudicatori nei settori speciali, atti di programmazione, capitolati speciali di appalto, bandi-tipo adottati dalle stazioni appaltanti, atti d’indirizzo e direttive che stabiliscono modalita’ partecipative alle procedure di gara e condizioni contrattuali;
b) Provvedimenti relativi a procedure disciplinate dal Codice, quali delibere a contrarre, ammissioni ed esclusioni dell’operatore economico dalla gara, aggiudicazioni, validazioni e approvazioni della progettazione, nomine del RUP, nomine della commissione giudicatrice, atti afferenti a rinnovo tacito, provvedimenti applicativi della clausola revisione prezzi e dell’adeguamento dei prezzi, autorizzazioni del Responsabile del procedimento e/o approvazioni di varianti o modifiche, affidamenti di lavori, servizi o forniture supplementari.