Inaffidabilità dell’impresa concorrente ed applicazioni del nuovo soccorso istruttorio

Il Consiglio di Stato con la recente sentenza n. 2589 del 25 maggio 2015, in applicazione della nuova disciplina del soccorso istruttorio, ha dichiarato l’illegittimità dell’esclusione di una società da una gara per la mancata indicazione di un fatto rilevante ai fini dell’art. 38 comma 1 lett. f del D.Lgs. n. 163 del 2006, non avendo la stazione appaltante attivato la procedura del soccorso istruttorio di cui al comma 2 bis dello stesso art. 38.

Con l’occasione si è, altresì ribadito che l’esclusione dalle gare pubbliche per inaffidabilità dell’impresa concorrente per grave negligenza e malafede commessa nel corso di esecuzione di precedenti contratti pubblici può essere pronunciata in termini di automaticità soltanto quando il comportamento di deplorevole trascuratezza e slealtà sia stato posto in essere in occasione di un pregresso rapporto negoziale intercorso con la stessa stazione appaltante che indice la gara. In caso contrario, il giudizio d’inaffidabilità professionale su un’impresa partecipante a una gara pubblica è subordinato alla preventiva motivata valutazione della stazione appaltante.

Quanto al primo aspetto la disposizione, introdotta dall’art. 39 comma 1 del D.L. 24 giugno 2014 n. 90, ha, infatti, procedimentalizzato il potere di soccorso istruttorio (come efficacemente evidenziato dalla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 16 del 30 luglio 2014) obbligando la stazione appaltante ad assegnare un termine non superiore a dieci giorni per la produzione o l’integrazione delle dichiarazioni carenti.

La nuova normativa supera i dissidi interpretativi sorti con l’introduzione dell’art. 46 comma 1 bis ed equilibra definitivamente il favor partecipationis e la par condicio, prevedendo l’obbligo di soccorso istruttorio per ogni ipotesi di mancanza o irregolarità delle dichiarazioni sostitutive e consentendo l’esclusione legittima solo nei casi di mancata produzione o integrazione delle dichiarazioni nel termine concesso.

Quanto al secondo aspetto, il Consiglio di Stato ha ribadito come sia diverso il profilo della qualità dei fatti da dichiarare laddove si tratti di rapporti con la stessa stazione appaltante, vertendosi in una “grave negligenza o malafede”, ovvero trattasi di i rapporti con altri soggetti, rilevando in tal caso “un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale”.

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