La Consulta si è pronunciata sul concordato preventivo con continuità aziendale, RTI e partecipazione alla gara

Con la recentissima sentenza n. 85 del 22 aprile 2020, depositata lo scorso 7 maggio, la Corte Costituzionale ha definitivamente confermato la legittimità delle norme del Codice dei contratti pubblici e della Legge fallimentare che escludono la possibilità di partecipazione alla gara per l’impresa mandataria in concordato con continuità aziendale.

Ciò sia per quel che riguardava le disposizioni contenute nel precedente D. Lgs. n.163/2006 che per quanto ora attiene alle norme dell’attuale Codice e – segnatamente – con riferimento all’art. art. 80 del D. Leg.vo 50/2016, comma 5, lett. b), il quale prevede l’esclusione dalla partecipazione alla procedura d’appalto dell’imprenditore che sia stato sottoposto a fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o nei cui confronti sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall’art. 186-bis della Legge fallimentare (introdotto dal D.L. n.83/2012) in caso di concordato con continuità aziendale.

Tale ultima norma, infatti, consente alle imprese che versino in determinate condizioni di proseguire, in via eccezionale, l’attività di impresa, permettendo la partecipazione alle gare pubbliche,  così da incrementare le possibilità di una migliore soddisfazione dei creditori.

La disposizione, tuttavia, specifica che l’impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale.

Proprio in merito a tale aspetto, quindi, sia il TAR Lazio (con ordinanza n. 10398/2018) che il Consiglio  Stato (con ordinanza n. 3938/2019) aveva sollevato dubbi di incostituzionalità, posto che si consentirebbe la partecipazione alle gare pubbliche tanto alle imprese singole quanto ai raggruppamenti temporanei di imprese in concordato con continuità aziendale, ma solo laddove sia l’impresa mandante in concordato e non già l’impresa mandataria.

Rimessa la questione alla Corte Costituzionale, con la sentenza n. 85/2020, è stata definitivamente confermata la legittimità dell’art. 186-bis della Legge fallimentare, avendo la Consulta ritenuto che il diverso trattamento riservato in caso di concordato di continuità all’impresa mandataria di un RTI rispetto all’impresa mandante, debba essere giustificato sulla base del differente rilievo del ruolo dalle medesime assunto nella partecipazione alla gara e nel corso dell’eventuale rapporto contrattuale, in caso di aggiudicazione.

Ed invero la Corte ha puntualmente osservato come “Pur non dando vita a un autonomo soggetto giuridico,  nondimeno un RTI presenta infatti una struttura complessa, che va al di là delle singole individualità delle imprese raggruppate e rispetto alla quale l’impresa mandataria rappresenta il punto di riferimento della stazione appaltante per tutta la durata del rapporto contrattuale. Dell’amministrazione appaltante essa costituisce infatti il diretto interlocutore per conto di tutte le imprese riunite, quale loro rappresentante esclusiva e quale garante, anche per conto delle mandanti, della corretta esecuzione dell’appalto.
La mandataria, oltre a rispondere in proprio delle prestazioni prevalenti o principali, è sempre responsabile in solido nei confronti della stazione appaltante per l’esecuzione di tutte le prestazioni previste dal bando di gara, anche quelle scorporabili o secondarie di competenza delle mandanti.”.

Da tale presupposto, dunque, il ragionamento della Consulta è proseguito sottolineandosi come “La partecipazione alla gara di una mandataria in concordato preventivo con continuità aziendale potrebbe costituire motivo di pregiudizio aggiuntivo per la stazione appaltante, che si vedrebbe esposta al rischio del fallimento dell’unico debitore comunque solidale. È appena il caso di osservare che da questo angolo visuale essa costituirebbe un rischio maggiore anche per i creditori dell’impresa in concordato, a fronte della sopravvenienza di crediti prededucibili sorti da inadempimenti di soggetti diversi dal debitore.”.

Per completezza, inoltre, nella sentenza si è altresì tenuto conto della circostanza per cui “nei raggruppamenti di tipo orizzontale (in cui le prestazioni di tutte le imprese riunite sono omogenee e si distinguono solo sul piano quantitativo) anche le mandanti assumano una responsabilità solidale, tra esse e con la mandataria”, ma sul punto la Corte ha chiarito come “il ruolo della mandataria rimane comunque, in questo stesso tipo di RTI, peculiare, in quanto il suo potere rappresentativo, anche processuale, agevola la stazione appaltante che – pur non perdendo la facoltà di agire direttamente nei confronti delle mandanti (ex art. 48, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016) – può limitarsi a rivolgersi direttamente ed esclusivamente alla mandataria per far valere in ogni sede, non ultimo quella giudiziale, le ragioni derivanti dall’esecuzione dell’intero contratto.”.

In conclusione, pertanto, viene statuito che “Le situazioni messe a confronto dai rimettenti, anche se accomunate dal fatto che si riferiscono sempre ad imprese sottoposte allo stesso tipo di procedura concorsuale, sono dunque diverse, mancando in quelle assunte a tertia comparationis le peculiarietà che connotano invece la posizione della mandataria in un RTI.”.

Con la conseguenza che la norma censurata non può ritenersi irragionevolmente discriminatoria e, dunque, pienamente legittima.

 Leggi la sentenza della Corte Costituzionale n. 85/2020

Top