La vicenda prende le mosse dal ricorso di una Società di primario rilievo nel campo della ricerca medica che ha impugnato i provvedimenti con cui due Regioni hanno affidato, senza previa indizione di una procedura di gara, un servizio sperimentale in ambito sanitario.
La fattispecie era regolata, nel vigore del precedente Codice degli Appalti, dall’art. 57, comma 2, lett. b), del D.Lgs. n. 163/2006 mentre ora il riferimento è all’art. 63, comma 2, lett. b), D.Lgs. n. 50/2016, il quale – per quel che ci qui interessa – dispone che “”Nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata: (…) b) quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni: (…); 2) la concorrenza è assente per motivi tecnici; 3) la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale (…)””, precisandosi, altresì, che “”(…) Le eccezioni di cui ai punti 2) e 3) si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto (…)””.
Nella sentenza n.310/2018, i Giudici amministrativi, dopo aver compiuto un excursus sulla portata di dette norme anche alla luce della giurisprudenza nazionale e comunitaria, sottolineano che, “”(…) come precisato dall’ANAC, nelle Linee guida per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando, nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili, a proposito dell’attuale art. 63, ma richiamando anche tutta la giurisprudenza formatasi in passato, per i casi in cui una fornitura e un servizio siano effettivamente infungibili, il legislatore, comunitario e nazionale, ha previsto deroghe alla regola della selezione attraverso una selezione pubblica, considerato che l’esito di un’eventuale gara risulterebbe scontato, esistendo un unico operatore economico in grado di aggiudicarsela e, conseguentemente, l’indizione di una procedura ad evidenza pubblica determinerebbe uno spreco di tempo e di risorse.
Naturalmente, trattandosi di una deroga alla regola della gara pubblica, occorre che l’infungibilità sia debitamente accertata e motivata nella delibera o determina a contrarre dell’amministrazione, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità (…)””.
Più nello specifico le Linee Guida A.N.AC. n. 8/2017 relative al «Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili» (Determinazione A.N.AC. n. 950 del 13/09/2017) definiscono come infungibile un bene o un servizio:
– a causa di ragioni di tipo tecnico o di privativa industriale, non esistono possibili sostituti degli stessi, oppure
– a causa di decisioni passate da parte del contraente che lo vincolano nei comportamenti futuri o, infine,
– a seguito di decisioni strategiche da parte dell’operatore economico
sottolineandosi come “”Da un punto di vista giuridico ed economico, i concetti di infungibilità ed esclusività non sono sinonimi. L’esclusiva attiene all’esistenza di privative industriali, mentre un bene o servizio è infungibile se è l’unico che può garantire il soddisfacimento di un certo bisogno. L’infungibilità può essere dovuta all’esistenza di privative industriali ovvero essere la conseguenza di scelte razionali del cliente o dei comportamenti del fornitore; l’effetto finale è comunque un restringimento della concorrenza, con condizioni di acquisto meno favorevoli per l’utente (…)””.
Alla luce di tutto quanto appena esposto, dunque, il Consiglio di Stato ha ribadito come la procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara rivesta carattere di eccezionalità rispetto all’obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, “”(…) per cui la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’amministrazione committente dimostrarne l’effettiva esistenza (…)”” .