Con l’ordinanza n. 2753 del 6 aprile 2021, la seconda sezione del Consiglio di Stato ha sottoposto all’Adunanza Plenaria la questione se – in una procedura volta all’affidamento di un contratto pubblico – il soggetto beneficiario di un provvedimento favorevole annullato in sede giurisdizionale possa utilmente invocare o meno – e in che misura – il risarcimento del danno da lesione dell’affidamento.
La controversia prendeva le mosse da una domanda di risarcimento del danno formulata dal concorrente risultato aggiudicatario, la cui aggiudicazione era stata, però, revocata dalla Stazione Appaltante in quanto dichiarata illegittima dal Consiglio di Stato.
Nel sottolineare, dunque, che sul tema della risarcibilità della c.d. “aggiudicazione illegittima” sussiste un contrasto giurisprudenziale e che sarebbe da preferire l’orientamento che nega la sussistenza di un danno ingiusto a seguito di una sentenza di annullamento dell’aggiudicazione che ne abbia accertato l’illegittimità, l’ordinanza n. 2753 del 6 aprile 2021 segue un analogo deferimento disposto sempre dalla seconda sezione con ordinanza 9 marzo 2021, n. 2013 e mira chiaramente ad ottenere un intervento nomofilattico della Plenaria, che sia definitivamente chiarificatore tra le due opzioni interpretative sul tema della risarcibilità.
Quelle che seguono, pertanto, sono le questione che l’Adunanza Plenaria è chiamata a esaminare:
“a) se il soggetto interessato ‒ a prescindere dalle valutazioni circa la sussistenza in concreto della colpa della pubblica amministrazione, del danno in capo al privato e del nesso causale tra l’annullamento e la lesione ‒ possa in astratto
vantare un legittimo e qualificato affidamento su un favorevole provvedimento amministrativo annullato in sede giurisdizionale, idoneo a fondare un’azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione;
b) in caso positivo, in presenza di quali condizioni ed entro quali limiti può riconoscersi al privato un diritto al risarcimento per lesione dell’affidamento incolpevole, con particolare riferimento all’ipotesi di aggiudicazione
definitiva di appalto di lavori, servizi o forniture, successivamente revocata a seguito di una pronuncia giudiziale.”.