L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato chiarisce presupposti e limiti della responsabilità precontrattuale dell’amministrazione nelle procedure di appalto

Con la sentenza n. 5 del 4 maggio 2018 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha preso posizione nel dibattito della giurisprudenza amministrativa in merito al momento in cui deve dirsi sorta la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione appaltante, chiarendo come detta responsabilità ben si possa configurare nei momenti precedenti all’aggiudicazione definitiva e ciò sia prima che dopo la pubblicazione del bando.

La pronuncia, dunque, condivide i precedenti del Consiglio di Stato in cui si sostiene che la responsabilità precontrattuale sarebbe configurabile anche prima e a prescindere dall’aggiudicazione, diversamente da altre posizioni giurisprudenziali in cui si  negava che la responsabilità precontrattuale della Pubblica amministrazione potesse sorgere anteriormente alla scelta del contraente, poichè a quel momento i partecipanti ad una gara possono  vantare un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della Pubblica amministrazione, mentre solo a seguito dell’aggiudicazione definitiva sorgerebbe il ragionevole affidamento alla conclusione del contratto e il conseguente diritto al risarcimento per un eventuale recesso ingiustificato dalle trattative.

La controversia, rimessa all’esame dell’Adunanza Plenaria, prendeva le mosse da un caso in cui a fronte dell’offerta migliore presentata da un raggruppamento, la Stazione appaltante ha deciso – in autotutela – di annullare l’intera procedura prima dell’aggiudicazione, posto che era emersa una chiara contraddittorietà tra gli atti costituenti l’insieme della lex specialis, dovuta ad un errore nella predisposizione degli atti di gara.

Il Tribunale Amministrativo Regionale aveva riconosciuto la sussistenza del diritto al risarcimento dei danni a titolo di responsabilità precontrattuale per violazione degli obblighi di buona fede incombenti sulle parti nel corso delle trattative.

In sede di appello, la Terza Sezione del Consiglio di Stato, tuttavia, rilevato che sulla questione sussisteva un contrasto giurisprudenziale che richiedeva un intervento nomofilattico, ha investito della questione l’Adunanza Plenaria rimettendo i seguenti quesiti:

“”1. Se la responsabilità precontrattuale sia o meno configurabile anteriormente alla scelta del contraente, vale a dire della sua individuazione, allorché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione;

2. Se, nel caso di risposta affermativa, la responsabilità precontrattuale debba riguardare esclusivamente il comportamento dell’amministrazione anteriore al bando, che ha fatto sì che quest’ultimo venisse comunque pubblicato nonostante fosse conosciuto, o dovesse essere conosciuto, che non ve ne erano i presupposti indefettibili, ovvero debba estendersi a qualsiasi comportamento successivo all’emanazione del bando e attinente alla procedura di evidenza pubblica, che ne ponga nel nulla gli effetti o ne ritardi l’eliminazione o la conclusione”“.

Nella sentenza del 4 maggio 2018, l’Adunanza Plenaria ha compiuto un approfondito excursus del concetto di correttezza e buona fede, per come regolamentato dal Codice Civile ed elaborato dalla giurisprudenza anche alla luce  del principio costituzionale del dovere di solidarietà, giungendosi alla conclusione che la responsabilità precontrattuale derivante dalla violazione del dovere di correttezza e di buona fede oggettiva deve rinvenirsi in capo all’Amministrazione anche prima e a prescindere dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Ciò sulla base dei seguenti principi di diritto secondo cui:

“” 1. Anche nello svolgimento dell’attività autoritativa, l’amministrazione è tenuta a rispettare oltre alle norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell’interesse legittimo), anche le norme generali dell’ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull’interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illecite frutto dell’altrui scorrettezza.

2. Nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica, i doveri di correttezza e buona fede sussistono, anche prima e a prescindere dell’aggiudicazione, nell’ambito in tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica, con conseguente possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento.

3. La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione può derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, all’esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede.

4. Affinché nasca la responsabilità dell’amministrazione non è sufficiente che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva (ovvero che egli abbia maturato un affidamento incolpevole circa l’esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economicamente onerose), ma occorrono gli ulteriori seguenti presupposti: a) che l’affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, e a prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà; b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’amministrazione, in termini di colpa o dolo; c) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all’amministrazione.””.

Leggi la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5/2018

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