Il Consiglio di Stato, sez. V, con l’ordinanza dell’8 giugno 2018, n. 3472, ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione della corretta interpretazione dell’art. 97, comma 2, lett. b), del Codice degli Appalti, per come modificato dal D.Lgs. n.56/2017, laddove si fa riferimento ai “concorrenti ammessi” per il computo del “fattore di correzione”.
Occorre, infatti, stabilire se tra detti concorrenti vi rientrino anche coloro che hanno presentato offerte escluse dal punto di vista aritmetico per il calcolo del cd. taglio delle ali.
Il presupposto da cui parte il ragionamento dei Giudici Amministrativi è la disamina della norma in materia di offerte anomalmente basse, rispetto alla quale si osserva:
“Per cercare di fare chiarezza sul punto nodale su cui orbita il presente contenzioso, deve rilevarsi che l’art. 97, comma 2, lett b), del Codice dei contratti, nella formulazione novellata dal primo Correttivo al Codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 56-2017, stabilisce che la soglia di anomalia deve essere determinata nella “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra”.
Il dettato normativo imporrebbe di individuare la soglia di anomalia nella media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse alla gara, con esclusione del 20% delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso (c.d. taglio delle ali).
Tale media deve altresì essere decurtata, percentualmente, di un valore pari alla prima cifra decimale, dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai medesimi concorrenti ammessi (c.d. “fattore di correzione”), senza tener conto, quindi, del “taglio delle ali”, laddove detta cifra risulti dispari.
Infatti, il taglio delle ali ha il solo scopo di eliminare, ai fini del calcolo della media (e non già del fattore di correzione), l’influenza delle offerte più distanti dai valori medi, in modo da scoraggiare la presentazione di offerte prodotte al solo scopo di condizionare la media stessa.”
Il dettato normativo imporrebbe di individuare la soglia di anomalia nella media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse alla gara, con esclusione del 20% delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso (c.d. taglio delle ali).
Tale media deve altresì essere decurtata, percentualmente, di un valore pari alla prima cifra decimale, dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai medesimi concorrenti ammessi (c.d. “fattore di correzione”), senza tener conto, quindi, del “taglio delle ali”, laddove detta cifra risulti dispari.
Infatti, il taglio delle ali ha il solo scopo di eliminare, ai fini del calcolo della media (e non già del fattore di correzione), l’influenza delle offerte più distanti dai valori medi, in modo da scoraggiare la presentazione di offerte prodotte al solo scopo di condizionare la media stessa.”
A fronte del dettato normativo, dunque, il Consiglio di Stato sottolinea come due diverse interpretazioni si siano profilate negli orientamenti della giurisprudenza amministrativa, affermandosi:
“”(…) Secondo una prima tesi, che questo Collegio condivide, dalla lettera del disposto di cui all’art. 97, comma 2, lett. b), in esame, si evidenzia quindi la necessità di procedere al c.d. “taglio delle ali” per la determinazione della media aritmetica dei ribassi, senza precisare alcunché quanto al calcolo della somma dei ribassi offerti, necessario ai fini del calcolo del fattore di correzione. (…).
Secondo un’altra tesi, condivisa da una parte della giurisprudenza amministrativa sia di appello che di primo grado (cfr., per il grado di appello, le recenti sentenze sez. V, 23 gennaio 2018, n. 435 e 17 maggio 2018, n. 2959), per il calcolo della media aritmetica non vanno considerate le offerte previamente escluse in virtù del taglio delle ali, non ritenendosi che il legislatore abbia inteso applicare il calcolo della media limitatamente ai ribassi ammessi dopo il taglio delle ali per poi successivamente calcolare, all’opposto, la somma dei ribassi prendendo in considerazione tutti i
ribassi originali, seppur già esclusi. (…)””.
ribassi originali, seppur già esclusi. (…)””.
In considerazione, dunque, dell’evidenziato contrasto giurisprudenziale in atto e della circostanza sottolineata in ordinanza per cui “la questione oggetto dell’opposta lettura ermeneutica sopra descritta appare di massima di particolare importanza nel settore degli appalti e del calcolo delle soglie di anomalia dell’offerta,” la sezione V del Consiglio di Stato ha ordinato il deferimento del ricorso all’esame dell’Adunanza Plenaria affinchè si pronunci sulla ““corretta interpretazione dell’art. 97, comma 2, lett. b), d.lgs. n.50-2016, nella parte in cui si richiamano i “concorrenti ammessi” (secondo alinea della lett. b) per il computo del cd. ”fattore di correzione”, per stabilire se vi rientrano anche i concorrenti le cui offerte sono state escluse dal punto di vista aritmetico per il calcolo del cd. taglio delle ali.””.
La medesima ordinanza, comunque, specifica che l’Adunanza Plenaria si è già occupata del tema, sebbene non esattamente del caso di specie, già chiarendo il criterio di calcolo delle offerte da accantonare nel c.d. taglio delle ali (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 19 settembre 2017, n. 5), stabilendo che, avuto riguardo al criterio di calcolo delle offerte da accantonare nel c.d. taglio delle ali, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, devono applicarsi i seguenti principi di diritto:
a) il comma 1 dell’articolo 86 del decreto legislativo n. 163 del 2006 deve essere interpretato nel senso che, nel determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e con minore ribasso (da escludere ai fini dell’individuazione di quelle utilizzate per il computo delle medie di gara), la stazione appaltante deve considerare come ‘unica offerta’ tutte le offerte caratterizzate dal medesimo valore, e ciò sia se le offerte uguali si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino ‘all’interno’ di esse;
b) il secondo periodo del comma 1 del d.P.R. 207 del 2010 (secondo cui “qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”) deve a propria volta essere interpretato nel senso che l’operazione di accantonamento deve essere effettuata considerando le offerte di eguale valore come ‘unica offerta’ sia nel caso in cui esse si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino ‘all’interno’ di esse.
b) il secondo periodo del comma 1 del d.P.R. 207 del 2010 (secondo cui “qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”) deve a propria volta essere interpretato nel senso che l’operazione di accantonamento deve essere effettuata considerando le offerte di eguale valore come ‘unica offerta’ sia nel caso in cui esse si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino ‘all’interno’ di esse.
Proprio tale pronuncia dell Adunanza Plenaria, conclude il Consiglio di Stato, “”(…) conferma l’importanza di massima della questione del corretto criterio di calcolo delle soglie di anomalia, a valle delle incertezze (e delle conseguenti divergenti pronunce giurisprudenziali, specie di primo grado) derivanti dalla infelice formulazione lessicale delle relative norme, essenziale per garantire la correttezza degli appalti pubblici e la sostenibilità delle relative offerte. (…)””.