L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è recentemente espressa, con la pronuncia n. 10 del 27 maggio 2021, sull’ammissibilità della sostituzione, in fase di gara, della mandataria dichiarata fallita con altra impresa esterna al Raggruppamento temporaneo.
Si è trattato, nello specifico, di verificare se la previsione di cui l’art. 48, commi 17 e 19ter del Codice dei contratti pubblici, possa essere interpretata nel senso di ammettere sia la modifica “per sottrazione” del raggruppamento, sia quella “additiva”, consentendo, quindi, in fase di gara, l’ingresso di un nuovo soggetto nella veste di mandatario.
In particolare il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia aveva rimesso all’Adunanza Plenaria le seguenti questioni:
“a) se le disposizioni normative di cui all’art. 48, commi 17 e 19-ter del d. lgs. n. 50 del 2016 debbano essere interpretate nel senso di consentire, in fase di gara, la sostituzione della mandataria dichiarata fallita successivamente alla presentazione dell’offerta con un altro operatore economico subentrante ovvero se ne sia possibile soltanto la mera estromissione e, in questo caso, se l’esclusione dell’a.t.i. dalla gara possa essere evitata unicamente qualora le restanti imprese partecipanti al raggruppamento soddisfino in proprio i requisiti di partecipazione;
b) i tempi e le modalità per introdurre nel procedimento di gara l’estromissione della mandataria e la sostituzione della stessa e, in particolare: b.1) se l’impresa mandante (o le imprese mandanti) possano chiedere di essere ammesse a sostituire la mandataria fin quando non intervenga comunicazione, da parte della amministrazione procedente, di apposito interpello ovvero del provvedimento di esclusione; b.2) se sia comunque consentito, nell’ipotesi di intervenuta conoscenza aliunde della vicenda che ha colpito la mandataria, proporre la sostituzione nel corso della gara ed anteriormente all’adozione dei citati atti da parte dell’amministrazione procedente.”
Sul punto l’Adunanza Plenaria ha osservato come, vertendo la questione centrale sulla sostituibilità in corso di gara dell’impresa mandataria fallita o comunque assoggettata ad altra procedura concorsuale con un’altra impresa, esterna all’originario raggruppamento di imprese (c.d. sostituzione per addizione), debba necessariamente essere preso in considerazione il principio regolatore della materia, sancito in modo espresso dall’art. 48, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016.
Detto principio prevede la tendenziale immodificabilità soggettiva dell’operatore economico partecipante alla gara in forma di Raggruppamento temporaneo di imprese, pena l’annullamento dell’aggiudicazione e la nullità del conseguente contratto stipulato con il soggetto illegittimamente modificato, salve le eccezioni previste al comma 17, per la mandataria, e al comma 18, per una delle mandanti.
Nella sentenza, poi, si è ricordato come il c.d. correttivo al Codice dei contratti pubblici (il d. lgs. n. 57 del 2016) abbia in parte ritoccato la disciplina originaria dell’art. 48 del Codice, estendendo le originarie eccezioni consentite dai commi 17 e 18, con riferimento al fallimento e alle altre ipotesi di procedure concorsuali (in quanto la sottoposizione ad esse costituisce causa di esclusione ai sensi dall’art. 80, comma 5, lett. b) del codice), anche alla fase di gara e permettendo, altresì, la modifica soggettiva del Raggruppamento, nella sola fase dell’esecuzione, anche per la perdita di uno degli altri requisiti dell’art. 80 in capo ad uno dei componenti, oltre che vietare, comunque, il recesso di uno dei componenti per ragioni di mera riorganizzazione interna al Raggruppamento, laddove queste ragioni siano in realtà finalizzate a colmare l’assenza dei requisiti partecipativi.
L’Adunanza Pleanaria, inoltre, ha sottolineato come secondo il comma 19-ter, le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovino applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara, con la conseguenza che la questione posta dal Consiglio di Giustizia deve essere necessariamente inquadrata nell’estensibilità, ora introdotta dal comma 19-ter, di queste modifiche soggettive, in origine consentite solo alla fase dell’esecuzione, anche alla fase di gara, con l’invocata possibilità di effettuare la sostituzione della mandataria – o della mandante – anche con un soggetto esterno al Raggruppamento.
In proposito, nell’osservare come l’aggiunta di un soggetto esterno all’originario Raggruppamento costituisca lesione non solo dell’interesse pubblico al corretto svolgimento della gara e alla trasparenza nell’esecuzione del contratto aggiudicato al contraente più affidabile, ma anche dell’interesse alla concorrenza, tutelato dall’art. 41 Cost., degli altri partecipanti alla gara, che debbono concorrere a parità di condizioni con soggetti che, tendenzialmente, abbiano preso parte a tutte le sue fasi a tutela della trasparenza e, insieme, della concorrenza stessa, l’Adunanza Plenaria ha precisato che “Rispetto a questi interessi, ben delineati dalla Corte di Giustizia nella propria giurisprudenza e dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 85 del 2020, l’interesse del raggruppamento è senz’altro recessivo e non può prevalere per un malinteso senso della concorrenza che, paradossalmente, produrrebbe effetti anticoncorrenziali a livello più generale.”.
Per tali ragioni, dunque, in risposta ai quesiti rimessi, sono stati formulati i seguenti principi di diritto:
“a) l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara;
b) l’evento che conduce alla sostituzione meramente interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale.”.