Lavori scorporabili sotto i 150 mila euro e richiesta della SOA da parte delle stazioni appaltanti

Nella delibera n.753 del 5 settembre 2018, il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione ha esaminato l’istanza di parere di precontenzioso formulata da un’impresa concorrente in una procedura negoziata ex  art. 36, comma 2, lett. c) del d. lgs. 50/2016.

La società lamentava di essere stata illegittimamente esclusa dalla procedura per un’asserita carenza del requisito di qualificazione previsto dalla lex specialis, relativo al possesso dell’attestazione SOA per alcune categorie scorporabili, sostenendosi, di contro, il possesso dell’attestazione SOA nella categoria prevalente per importi utili a coprire l’intero importo a base di gara e affermandosi, altresì, di avere i requisiti di cui all’art. 90 del dPR 207/2010 per gli importi relativi alle categorie scorporabili, entrambe di importo inferiore a 150.000 euro, al netto delle quote subappaltabili.

La stazione appaltante, invece, giustificava il provvedimento di esclusione dalla gara ritenendosi comunque necessario il  possesso della qualificazione SOA anche per le categorie scorporabili.

A fronte delle appena esposte posizioni delle parti, il Consiglio dell’ANAC ha preliminarmente rilevato che le coordinate normative di riferimento per il caso di specie debbano rinvenirsi nel combinato disposto degli articoli 90 e 92 del Dpr 207/2010 e nell’art. 12 della  legge 80/2014, allo stato vigenti in ragione del regime transitorio di cui agli artt. 83, comma 2, e 216, comma 14, del d. lgs.  50/2016, i quali dispongono che, fino all’entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione, trovano applicazione  le disposizioni di cui alla parte II, titolo III, nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate del dPR 207/2010.

In particolare si è ribadito come “L’art. 90 del dPR 207/2010 –  Requisiti per lavori pubblici di importo pari o inferiore  a 150.000 euro,  stabilisce al comma 1 che: «Fermo  restando quanto previsto dall’articolo 38 del codice in  materia di  esclusione dalle gare, gli operatori economici possono partecipare  agli  appalti di lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 euro qualora in possesso dei seguenti requisiti di ordine tecnico-organizzativo:  a)  importo dei lavori analoghi eseguiti direttamente nel quinquennio antecedente   la data di pubblicazione del bando non inferiore all’importo del  contratto da  stipulare; b) costo complessivo sostenuto per il personale  dipendente non  inferiore al quindici per cento dell’importo dei lavori  eseguiti nel  quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando;  nel caso in cui il  rapporto tra il suddetto costo e l’importo dei lavori  sia inferiore a quanto richiesto, l’importo dei lavori é figurativamente  e proporzionalmente ridotto  in modo da ristabilire la percentuale richiesta;  l’importo dei lavori così  figurativamente ridotto vale per la  dimostrazione del possesso del requisito di  cui alla lettera a); c)  adeguata attrezzatura tecnica». 

L’articolo 92 del dPR 207/2010 – Requisiti del concorrente   singolo o riunito, prevede che: « Il  concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla  categoria  prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in  possesso dei requisiti  relativi alla categoria prevalente e alle  categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere  posseduti con riferimento alla categoria  prevalente»

L’articolo 12,  comma 2 della legge 80/2014 prevede che:  «In tema di affidamento di  contratti pubblici di lavori, si applicano  altresì le seguenti  disposizioni: a)  l’affidatario, in possesso della qualificazione nella  categoria di opere  generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o  nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla  lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone  l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso  delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni  specializzate  esclusivamente ad imprese in possesso delle relative  qualificazioni; b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in  possesso  della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle   relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di  gara o  nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo  superiore ai limiti  indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento  di cui al d.P.R. 5 maggio 2010, n.  207, relative alle categorie di   opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le  categorie individuate nel medesimo  allegato A con l’acronimo OS, di  seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4,  OS 5, OS 8, OS 10, OS 11,  OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS  20-B, OS 21, OS 24,  OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette  lavorazioni sono  comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative   qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi  di  gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo   verticale. Resta fermo, ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice  di cui al decreto legislativo 12 aprile  2006, n. 163, il limite di   cui all’articolo 170, comma 1, del regolamento di cui al d.P.R. n. 207  del 2010 per le categorie di cui al comma 1 del presente  articolo, di importo  singolarmente superiore al 15 per cento; si applica l’articolo 92, comma 7, del  predetto regolamento».”.

Dal richiamo alle disposizioni normative citate, dunque, il Consiglio deduce come, nel caso di specie,  le imprese concorrenti dovessero necessariamente possedere – ai fini partecipativi – la qualificazione in proprio anche per le categorie scorporabili  (in quanto di importo inferiore a 150.000 euro ma superiore al 10% del valore dell’appalto), ma si sottolinea come “per poter affermare l’obbligatorietà dell’attestazione di qualificazione e ritenere legittimi eventuali provvedimenti di esclusione, occorre avere riguardo all’importo dei  lavori, nel senso che solo se i lavori oggetto di affidamento sono di importo superiore a 150.000 euro l’attestazione in capo all’esecutore è condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria. Ma se l’importo dei lavori è inferiore a  150.000 euro, l’esecutore non deve necessariamente essere in possesso dell’attestazione SOA, potendo partecipare all’appalto in forza dell’art. 90 del dPR 207/2010; ciò con riferimento alle singole lavorazioni e anche se la lex specialis di gara richiede il possesso di attestazione SOA, poiché l’obbligo di presentare la SOA deve intendersi sussistente in quanto non sia applicabile l’art. 90 del dPR  207/2010 e l’eventuale interpretazione del bando nel senso di impedire l’applicazione della norma citata ne determinerebbe la nullità per violazione del principio della tassatività delle cause di esclusione (TAR Toscana, Sez. I, 9 maggio 2013, n. 739; Delibera n. 898 del 6  settembre 2017; Delibera n. 682 del 28 giugno 2017)”

Il Consiglio, pertanto, ha ritenuto l’operato della stazione appaltante non conforme alla normativa di settore poichè “trattandosi di lavorazioni di importo inferiore a 150.000 euro è possibile dimostrare il possesso dei requisiti con la forma di qualificazione “semplificata” di cui all’art. 90 del dPR 207/2010 mediante,  ad esempio, certificati  di esecuzione di lavori analoghi per importi equivalenti oltre che costo del lavoro soddisfatto per analogo importo nel periodo di riferimento”, fermo che, in ogni caso, spetta “alla stazione appaltante verificare in concreto il possesso dei requisiti di qualificazione dichiarati dai concorrenti, con particolare riferimento al rapporto di analogia che deve intercorrere tra i lavori eseguiti nel quinquennio antecedente e i lavori da eseguire, ai sensi dell’art. 90, comma 1,  lett. a) del dPR 2017/2010 e nel rispetto dei principi generali in materia di contratti pubblici” .

Leggi la delibera n.753 del 5 settembre 2018

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