La decisione n. 4611/2017 del Tribunale Amministrativo Regionale Campania – Napoli, pubblicata il 3 ottobre scorso, chiarisce ulteriormente la questione dell’applicabilità del soccorso istruttorio laddove nell’offerta economica, presentata in occasione di gare bandite dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice degli appalti, si sia omesso di indicare gli oneri della sicurezza.
La questione, sulla quale vertono due orientamenti contrapposti della giurisprudenza, riguarda la legittimità o meno della condotta della stazione appaltante che automaticamente sanzioni con l’esclusione dalla gara l’Impresa concorrente che non indichi nell’offerta gli oneri suddetti.
Se, infatti, una parte delle decisioni dei Giudici amministrativi ritiene del tutto legittimo escludere direttamente dalla gara chi non abbia rispettato l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza c.d. “interni o aziendali”, per come prescritto dall’art. 95, co. 10, del D. Lgs. n. 50/2016, altra giurisprudenza è orientata in senso differente e meno restrittivo.
Con la sua decisione il TAR campano abbraccia le tesi già esplicate dal Consiglio di Stato nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 19/2016, nonché dalla Corte di giustizia UE nelle decisioni C-140/16, C-697/15, C-162/16, consolidando, così, il filone giurisprudenziale più favorevole alla possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio anzicchè individuare nell’omissione dell’Impresa una ipotesi di automatismo espulsivo.
Si legge nella decisione n.4611/2017: “”(…) Secondo l’orientamento giurisprudenziale dell’Adunanza Plenaria n. 19/2016, l’iniziale interpretazione, secondo cui “gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta, insuscettibile, come tale, di essere successivamente integrato” (Cons. St., AP n. 3 e 9 del 2015), è stata superata, operando un opportuno distinguo tra le ipotesi “in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (perché andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati)”. Laddove, invece, non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale. In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente. In questi termini, quindi, deve essere “chiarito” il principio di diritto indicato nella sentenza dell’Adunanza plenaria n. 9 del 2015, mitigando il rigore di un esito applicativo che, altrimenti, risulterebbe “sproporzionato ed iniquo” (Cons. St., AP n. 19 e 20 del 2016). (…)””.
Ritenendo, quindi, il principio espresso dall’Adunanza Plenaria – riferito alle gare bandite prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016 – applicabile anche a gare in vigenza del nuovo Codice, il TAR Napoli ha statuito affermando che “”(…) la mancata indicazione da parte del concorrente ad una gara d’appalto degli oneri di sicurezza interni alla propria offerta non consente l’esclusione automatica di quest’ultima, senza il previo soccorso istruttorio, tutte le volte in cui non sussista incertezza sulla congruità dell’offerta stessa, anche con riferimento specifico alla percentuale di incidenza degli oneri, ed il bando non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione per il caso dell’omessa precisazione dei suddetti costi (cfr. TAR Lazio, Sez. II Ter, 20 luglio 2017, n. 8819). (…)””.