Nuovo Codice Appalti: il Consiglio di Stato chiarisce il rapporto tra soccorso istruttorio e sanzione pecuniaria

Con la sentenza n. 3667 del 22 agosto 2016, il Consiglio di Stato ha chiarito la portata dell’art. 83 del d.lgs. n.50/2016, in tema di sanzione dovuta dall’Impresa concorrente che non abbia usufruito del soccorso istruttorio.

Il comma 9 della norma in questione, infatti, così dispone: ““Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perchè siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l’avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.””.

Come sottolineato dalla decisione del Consiglio di Stato, la nuova disciplina presenta caratteri innovativi rispetto al precedente disposto degli articoli 38 comma 2 bis e 46 comma 1 ter del Codice 2006, laddove la sanzione trovava applicazione nel caso in cui il concorrente avesse presentato un’offerta mancante di una dichiarazione e di un documento prescritto, rimanendo irrilevante se l’Impresa avesse deciso di avvalersi o meno del soccorso istruttorio.

Sella sentenza dei Giudici di Palazzo Spada, dunque, si legge: ““L’art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – secondo cui la sanzione pecuniaria, prevista dal bando di gara in caso di mancanza, incompletezza e ogni altro caso di irregolarità essenziale della documentazione di gara, è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione – lascia ai concorrenti la possibilità di integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento di natura formale della domanda ed è quindi innovativamente incentrato sul concetto di sanatoria conseguente al soccorso istruttorio e non separa il momento procedimentale da quello sanzionatorio””.

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