Opere super specialistiche, limiti al subappalto e principi della Corte di Giustizia UE

Interessante decisione è quella che si legge nella delibera n. 704/2020 dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, intervenuta sulla questione del subappalto e dei relativi limiti percentuali del 30% (o 40%, nella versione riformata dell’originario art. 105 del Codice degli appalti) per come anche individuati a seguito dei principi espressi dalla Corte di Giustizia UE nelle sentenze del 26 settembre e del 27 novembre 2019.

Il provvedimento dell’ANAC, infatti, ha precisato, in particolare, la portata del comma 5 dell’art. 105 del Codice degli appalti in relazione alle opere super specialistiche, per le quali sono necessari attività o materiale di notevole contenuto tecnologico e rilevante complessità tecnica, sottolineando come in tali fattispecie non può prescindersi – a priori – dai limiti della subappaltabilità delle opere, disapplicando – automaticamente – la norma del Codice degli Appalti, che tali limiti ancora prevede nonostante il pronunciamento della Corte di Giustizia UE.

Nel caso sottoposto all’attenzione dell’ANAC si discuteva della legittimità del disciplinare di gara sotto il profilo della mancata applicazione da parte della Stazione appaltante del divieto di subappalto-avvalimento nella misura superiore al 30% per alcune categorie super specialistiche e dell’eventuale obbligo di costituzione di raggruppamento temporaneo di imprese.

In particolare, l’omissione del limite era stata giustificata alla luce della giurisprudenza europea che aveva censurato la presenza nel Codice degli Appalti italiano di limiti percentuali nel subappalto, ragion per cui la Stazione appaltante aveva ritenuto, in assenza di un intervento del Legislatore nazionale, di non poter porre alcuna preclusione anche con riferimento alla categoria di lavori superspecialistici.

In tal modo si sarebbe garantita la massima partecipazione e concorrenza alla procedura di gara, apertamente auspicata dalla giurisprudenza europea.

L’ANAC ha, tuttavia, sottolineato nella propria decisione come già nel precedente Atto di segnalazione n. 8/2019 era stato approfondito l’impatto della sentenza della Corte di Giustizia evidenziandosi, da una parte, che “Se ne ricava un quadro normativo in cui la regola generale dovrebbe essere quella del subappalto senza limitazioni quantitative a priori, al chiaro fine di favorire l’ingresso negli appalti pubblici delle piccole e medie imprese, promuovere l’apertura del mercato e la concorrenza in gara”, masotto altro profilo, che non può certo trascurarsi la “necessità di un intervento normativo urgente al fine di allineare la disciplina interna in materia di subappalto di cui all’art. 105 con le indicazioni provenienti dalla sentenza della Corte di Giustizia», tanto più che le decisioni della Corte di Giustizia si riferiscono al comma 2, non risultando così “chiaro se la pronuncia coinvolga anche il comma 5 che anche per i casi di cui all’art. 89, comma 11 – riguardanti le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico di rilevante complessità tecnica (categorie c.d. “superspecialistiche”) – prevede che l’eventuale subappalto non possa superare il 30% dell’importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso»;

Tra l’altro l’ANAC nel precisare, altresì, come “anche se in relazione al diverso tema del divieto di frazionamento nel subappalto, il Consiglio di Stato (sez. V, 10/06/2020, n. 3702) ha avuto modo di evidenziare la natura speciale della previsione riferita a tale specifica categoria di lavori (…)” ha motivato la propria decisione sulla constatzione per cui deve dirsi “dubbio che i principi espressi nelle sentenze della Corte di giustizia Ue del 26/09/2019 e del 27/11/2019 in ordine al limite del 30% per il subappalto possano ritenersi estendibili anche alle opere superspecialistiche, soggette a un regime normativo speciale. “.

Leggi la Delibera n. 704 del 4 agosto 2020

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