Poteri del RUP in ordine alla presentazione della cauzione definitiva

Con la recente sentenza del Consiglio di Stato n. 738 del 5 febbraio 2018 si è chiarita la portata dell’art. 31 del Codice degli Appalti a fronte della censura formulata da una Società partecipante ad una gara avverso la sentenza di I grado, ritenuta resa in violazione dell’articolo citato.
Nello specifico l’appellante aveva sostenuto l’illegittimità della condotta del RUP il quale, fissando un termine di dieci giorni per l’invio della cauzione definitiva, avrebbe introdotto una causa di esclusione non prevista né dal disciplinare di gara né nella lettera di invio ed esercitando, tra l’altro, “”(…) una competenza che non gli spetta ai sensi dell’art. 31 D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (…)””.
Nel respingere un tale il motivo di appello, il Consiglio di Stato ha premesso che ““(…) L’art. 31, comma 4, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede tra i compiti del RUP – Responsabile unico del procedimento, alla lett. c), la cura del “corretto e razionale svolgimento delle procedure”; la procedura si svolge in modo “razionale” se sviluppata mediante fasi logicamente correlate che conducono alla realizzazione dell’obiettivo perseguito (l’acquisizione dell’opera, del servizio o della fornitura). (…)”” ed ha, altresì, specificato come “” (…) Rientra, allora, nei compiti del RUP intervenire per fare in modo che il passaggio da una fase all’altra della procedura avvenga nei tempi giusti evitandone l’ingiustificata dilatazione con eccessivo differimento del momento in cui l’amministrazione può conseguire l’opera o il servizio dal privato. Ciò potrà fare anche imponendo ai privati il compimento delle attività necessarie entro termini perentori. (…)””.

Da tali presupposti, dunque, si è chiarito come, in questo modo, non deve ritenersi affatto autorizzati a interpretare la condotta del RUP in termini di creazione di una nuova causa di esclusione come, invece, ritenuto dall’appellante, poichè, “”(…) con specifico riferimento alla costituzione della cauzione definitiva si ricava dall’art. 103, commi 1 e 3, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – per cui la cauzione è necessaria “per la sottoscrizione del contratto” (comma 1) e “la mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la decadenza dall’affidamento …” (comma 3) – che la cauzione deve essere costituita, a pena di decadenza (essendo già intervenuta l’aggiudicazione), antecedentemente alla stipulazione del contratto (ed anzi è condizione per la stipulazione); il rispetto della norma impone al RUP di ottenere la prova dell’avvenuta costituzione della garanzia definitiva per poter fissare la data della stipulazione del contratto. Solo la fissazione di un termine perentorio al privato per fornire la prova può impedire l’indefinito protrarsi del momento della stipulazione del contratto (corretto pertanto è il richiamo operato dal giudice di primo grado alla sentenza Cons. Stato, V, 6 luglio 2002 n. 3718 che ha riconosciuto il potere della stazione appaltante di fissare un termine perentorio per la produzione di documenti). (…)””.

 Leggi la sentenza

Top