Due recenti decisioni dei Giudici Amministrativi affrontano alcune questioni attinenti all’ipotesi di svolgimento di procedure sotto soglia.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, nella decisione n. 252 del 18 luglio 2018, si è pronunciato sui requisiti per la legittimità di una procedura negoziata sotto soglia, con riferimento all’idoneità della pubblicità dell’indagine di mercato, mentre il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, con la sentenza n. 4883 del 23 luglio 2018, ha chiarito come, alla luce delle Linee Guida ANAC, il principio di rotazione delle imprese non si applichi alle procedure aperte, anche qualora si trattasse di affidamenti sotto-soglia.
Quanto alla decisione friuliana, il ragionamento dei Giudici amministrativi parte dal presupposto per cui l’art. 36, comma 2, lett. b), del D. Lgs. n. 50/2016, consentendo alle stazioni appaltanti la facoltà di dare corso alla procedura semplificata nel caso di affidamento di contratti di importo pari o superiore a € 40.000,00 e inferiore a € 150.000,00, imponga che l’affidamento sia preceduto dalla “consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”.
Si aggiunge, inoltre, che anche l’ANAC si è occupato dello svolgimento dell’attività di consultazione degli operatori economici, emanando con deliberazione del 1° marzo 2018, n. 206, le Linee Guida n. 4, le quali precisano che “la stazione appaltante assicura l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità, da valutare sulla base di parametri non solo economici. A tal fine la stazione appaltante pubblica un avviso sul profilo di committente, nella sezione «amministrazione trasparente» sotto la sezione «bandi e contratti», o ricorre ad altre forme di pubblicità. La durata della pubblicazione è stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un periodo minimo identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni” (punto 5.1.4).
Passando alla disamina del caso specifico, il TAR Friuli, dunque, osserva come non essendo stata data dall’Amministrazione alcuna prova dell’avvenuta prescritta pubblicità della pubblicazione dell’avviso di gara, i relativi atti vadano annullati, poichè la procedura di selezione posta in essere risulta essere del tutto “inattendibile (…) e, nel contempo, si dimostra direttamente lesiva della posizione del ricorrente, avendone illegittimamente precluso la partecipazione, nonostante egli risultasse in possesso dei titoli prescritti.”
Con l’ulteriore specificazione, sempre in relazione al caso esaminato, che neppure potrebbe darsi corso ad un affidamento diretto, ai sensi dell’art. 63, D. Lgs. n. 50 del 2016, non avendo l’Amministrazione minimamente indicato quelle ragioni di “estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice che, se sussistenti, avrebbero consentito di derogare agli adempimenti previsti dalla procedura adottata ((art. 63, comma 2, lett. c)”, e precisandosi che una tale deroga risulterebbe, in ogni caso, del tutto incompatibile con una eventuale facoltà di proproga dell’affidamento prevista nel contratto, “dovendosi considerare che l’esenzione dall’obbligo di pubblicazione appare consentita solo “nella misura strettamente necessaria” ad affrontare la specifica situazione emergenziale, la quale costituisce la causa ovvero l’occasione dell’affidamento, ciò che precluderebbe la possibilità di disporre un eventuale rinnovo a favore dell’aggiudicatario, allorché le condizioni di urgenza siano inevitabilmente venute meno.”.
Nel caso della sentenza del TAR Campania, invece, il tema controverso atteneva all’applicabilità del principio di rotazione nei contratti sotto soglia e il punto di partenza dei ragionamenti dei Giudici amministrativi ha preso le mosse sempre dall’art. 36 del Codice degli appalti, ma dalla disamina del comma 1, il quale dispone che: “1. L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all’articolo 50.”.
L’impresa ricorrente lamentava la violazione dei principio di rotazione, sostenendo che esso avrebbe un’applicazione generalizzata in qualsivoglia caso di di appalto sotto soglia e, dunque, a prescindere dal tipo di procedura utilizzata dalla stazione appaltante, ma i Giudici amministrativi hanno rigettato il ricorso essendo di contrario avviso.
Nello specifico, il TAR ha motivato la propria decisione, facendo ampio riferimento alle prescrizioni dettate dalle Linee Guida ANAC n.4, recentemente aggiornate, le quali precisano che ““3.6 La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.
Su tale presupposto, dunque, e rilevato che, nella fattispecie oggetto di gravame, era stata espletata una procedura aperta, ex art.60 del d.lgs. n. 50/2016, tramite sistema MEPA, non trattandosi, di contro, dell’aggiudicazione mediante affidamento diretto e/o procedura negoziata, le censure dell’Impresa ricorrente sono state rigettate, posto che la prospettata“violazione del principio di rotazione deve ritenersi infondata”.
Leggi la sentenza n. 252/2018 del Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia
Leggi la sentenza n. 4883/2018 del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania