È stata deferita all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato l’individuazione dei presupposti per l’applicazione del beneficio – c.d. aumento del quinto – previsto dall’art. 61, comma 2 del d.P.R. n. 207 del 2010 ai fini della qualificazione per la categoria di lavori richiesta dal bando, nella specifica ipotesi di partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento di imprese c.d. misto.
Nell’ordinanza n. 7310 del 19 agosto 2022, infatti, la V Sezione del Consiglio di Stato ha premesso che “l’art. 61, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010, per quanto di specifico interesse, prevede – con previsione ultrattiva anche dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici del 2016 – le attuali modalità di dimostrazione dei requisiti di idoneità professionale e di capacità tecnica degli operatori economici, nel settore dei lavori, articolate per “categorie” e “classifiche” (cfr. art. 61, comma 1):
1) “la qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”;
2) “nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara”. (…)”.
La previsione relativa alle imprese raggruppate o consorziate non distingue, però, tra le diverse forme di
partecipazione aggregata (verticali, orizzontali e – come nella specie – miste), per le quali le modalità di qualificazione presentano differenze.
L’ordinanza di rimessione, quindi, chiede di verificare:
1) se, a fronte di un dato normativo unitario e privo di (sotto) distinzioni, l’interpretazione debba essere parimenti uniforme ed omogenea, non essendo dato distinguere laddove la previsione non distingue, come sostenuto da un orientamento giurisprudenziale affermato da Cons. Stato, sez. III, 13 aprile 2021, n.
3040, ma generalmente non condiviso (da ultimo C.G.A.R.S., sez. giur., 11 aprile 2022, n. 450);
2) ovvero, ed alternativamente, se – di là dal dato meramente testuale – la regola si riveli sistematicamente incoerente e sia così necessario formularne una esegesi alternativa e adeguatrice.
Per tali motivi pertanto è stata deferita all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione di diritto così formulata:
“se l’art. 61, comma 2 del d.P.R. n. 207 del 2010 – nella parte in cui prevede, quale condizione per l’attribuzione (ai fini della qualificazione per la categoria di lavori richiesta dalla documentazione di gara) del beneficio dell’incremento del quinto, che ciascuna impresa raggruppata o consorziata sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara – si interpreti, nella specifica ipotesi di partecipazione come raggruppamento c.d. misto, nel senso che tale importo a base di gara debba, in ogni caso, essere riferito al valore complessivo del contratto ovvero debba riferirsi ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara”.