Sopravvenuta indagine per corruzione e obblighi della Stazione appaltante

L’istanza di precontenzioso avanzata da una Impresa che ha contestato l’aggiudicazione dei lavori per la ricostruzione di un edificio scolastico è stata l’occasione per ANAC di precisare nella delibera n. 146/2022 gli obblighi cui è tenuta la Stazione appaltante in ipotesi come quella in cui il legale rappresentante e socio di maggioranza della società vincitrice della procedura sia stato raggiunto nel corso dello svolgimento della gara da una misura cautelare interdittiva. 

Nello specifico l’istante aveva appreso da pubblica stampa che, nel corso della procedura, l’organo rappresentante della Società poi vincitrice era stato destinatario di un divieto temporaneo di contrattare con la Pubblica Amministrazione in relazione ad una pregressa gara d’appalto e per tutta una serie di ipotesi di delitti rispetto ai quali erano stati mossi anche addebiti alla Società, per responsabilità amministrativa da reato.

Interpellata quindi la Stazione appaltante sul da farsi in merito alla sopravvenuta circostanza che, almeno astrattamente integrava fattispecie di “grave illecito professionale”, la Società istante si era vista però rispondere che tali richieste “esulano da competenze ad essa attribuite, pertanto (…) non ritiene di dover fornire alcun chiarimento in merito”.

Nel valutare l’istanza di precontenzioso conseguentemente formulata dalla Società esclusa dalla gara, quindi, ANAC ha dovuto rispondere ai seguenti quesiti:

I) “se l’art. 80, co. 5, lett. c) e lett. c-bis) del D.Lgs.vo n. 50/2016, imponga all’operatore economico partecipante ad una procedura aperta per l’aggiudicazione di un appalto di lavori pubblici di informare la Stazione appaltante della circostanza che, in corso di gara, è sopravvenuta un’indagine penale per ipotesi di reato relative a delitti contro la P.A. (artt. 110, 319, 319-bis e 321 c.p.), presuntivamente commessi in occasione della partecipazione ad altra gara pubblica precedentemente espletata da diversa Amministrazione Comunale, che ha condotto all’applicazione a carico del legale rappresentante p.t. di una misura interdittiva, nonché la contestazione di illecito amministrativo di cui all’art. 25, co. 2, del D.Lgs.vo n. 231/2001, in relazione all’art. 319, nei confronti dell’operatore economico stesso” ; ii) “se l’art. 80, co. 5, lett. c) del D.Lgs. n. 50/2016, anche in relazione alla previsione di cui al successivo comma 6 dell’art. 80 cit., obblighi la Stazione appaltante, la quale abbia avuto conoscenza dell’indagine penale indicata al quesito n. 1, ad attivare una valutazione di incidenza di quei fatti, astrattamente integranti “gravi illeciti professionali”, al fine di valutare in concreto la persistenza, in corso di gara, dei requisiti partecipativi di integrità ed affidabilità morale ed imprenditoriale dell’operatore economico”;

In proposito, dopo aver premesso come la costante giurisprudenza amministrativa abbia chiaramente affermato che i requisiti generali e speciali di partecipazione devono essere posseduti dai concorrenti non solo alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma anche per tutta la durata della procedura fino alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità, ANAC ha ulteriormente rilevato come, ai sensi dell’art. 32, comma 7, del Codice, sia altresì obbligo della Stazione appaltante di verificare il possesso continuativo dei requisiti di partecipazione dopo l’aggiudicazione, atteso che l’esito positivo di tale verifica condiziona l’efficacia del medesimo provvedimento di aggiudicazione e, dunque, incide sulla possibilità di stipulare o meno il contratto.

Del resto lart. 80 comma 5 lettera c) del Codice, espressamente impone alla Stazione appaltante di escludere dalla gara un operatore economico colpevole di “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” e neanche le misure c.d. di self cleaning indicate come adottate dalla Società aggiudicatrice possono essere ritenute influenti rispetto alla condotta cui è obbligata la Stazione appaltante.

L’Autorità, infatti, richiamando ampia giurisprudenza, ha ricordato come costituisca principio “ormai consolidato quello in base al quale le misure di self cleaning abbiano rilevanza pro futuro, relativamente alle gare indette successivamente alla loro adozione (o comunque non oltre il termine fissato per la presentazione delle offerte, secondo quanto chiarito dalle Linee guida Anac n. 6), pena la violazione della par condicio. “.

In conclusione, pertanto, questa la massima enunciata nella delibera n. 146/2022:

“Il principio del necessario possesso dei requisiti di partecipazione senza soluzione di continuità impone una valutazione effettiva, in concreto ed esplicita (da svolgersi in contraddittorio con l’operatore economico coinvolto) dei fatti, anche sopravvenuti in corso di gara, astrattamente integranti un grave illecito professionale, tra cui vi rientra anche la pendenza di indagini penali o il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società aggiudicataria.
La discrezionalità attribuita alla stazione appaltante nella valutazione dei gravi illeciti professionali non riguarda l’an (cioè la scelta se valutare o meno i requisiti di affidabilità professionale dell’aggiudicatario), ma il quid (cioè il contenuto finale che può avere il provvedimento conclusivo del processo valutativo). Pertanto, pur trattandosi di una valutazione di estrema delicatezza rimessa al suo attento vaglio, la stazione appaltante non può omettere di effettuare un giudizio sulla integrità o affidabilità professionale della società aggiudicataria, in presenza di indagini penali e di misure cautelari per reati gravi.”
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Leggi la delibera n. 146/2022

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