Un’associazione di organizzazioni di ingegneria e consulenza tecnico economica, contestando la procedura di gara avviata da un Consorzio di Bonifica per la conclusione di un accordo quadro di affidamento dei servizi di ingegneria prima con un singolo operatore economico e poi, a seguito di modifica del bando, con una pluralità di soggetti partecipanti, ha chiesto parere di precontenzioso ad ANAC, ritenendo illegittima la clausola del disciplinare che subordinava l’erogazione dei compensi, comprensivi di onorari e spese, all’ottenimento di un finanziamento da parte dell’Ente di Bonifica.
Le ragioni dell’Associazione si fondavano sulla circostanza per cui, sebbene il codice dei contratti nella versione del 2023 non abbia riprodotto espressamente il divieto di condizionare il pagamento dei corrispettivi all’ottenimento dei finanziamenti (previsione viceversa presente nelle normative precedenti), la clausola del disciplinare di gara avrebbe violato l’art. 191 del Testo Unico degli Enti locali, nella parte in cui questi possono effettuare spese solamente in presenza di un impegno contabile regolarmente registrato e dell’attestazione di copertura finanziaria.
A sostegno di tale tesi l’Associazione istante ha evidenziato sia l’orientamento della Corte dei Conti, secondo cui le procedure di spesa non possano essere differite al momento dell’erogazione del finanziamento, che la giurisprudenza della Corte di Cassazione (sent. 24447/2015), che ha sottolineato come l’art. 191 sia posto a presidio dei principi di legalità, correttezza e trasparenza della gestione, oltre che a garanzia del contenimento della spesa pubblica; condizioni queste che sarebbero compromesse dall’affidamento di incarichi in mancanza di una copertura finanziaria certa.
Ulteriore motivo di censura, inoltre, è stato ravvisato dall’Associazione nella circostanza per cui la clausola del bando si porrebbe in contrasto con la disciplina sull’equo compenso, che impone di riconoscere al professionista un compenso non inferiore a quello previsto dalle tabelle ministeriali.
A fronte di tali argomentazioni il Consiglio ANAC ha preliminarmente esaminato l’oggetto della procedura di gara, appurando che questo riguardava sia la redazione del Documento di Fattibilità delle Alternative Progettuali (DOCFAP), finalizzato alla richiesta del finanziamento, sia l’affidamento del servizio di redazione del progetto esecutivo, della direzione lavori e del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e in fase di esecuzione.
Quanto poi alle modalità del compenso, ANAC ha constatato che la relativa clausola del bando di gara prevedeva che l’attività propedeutica alla richiesta di finanziamento fosse compensata con una somma forfettaria, mentre i compensi dei servizi di ingegneria oggetto della gara rimanessero effettivamente subordinati all’esito della richiesta di finanziamento.
Dall’esame di tali circostanze ne è disceso che il Consiglio di ANAC ha ritenuto opportuno richiamare quanto già oggetto di Comunicato del 10 luglio 2024 e quindi ribadisse “che il ricorso all’affidamento esterno deve essere limitato, in prima facie, alla sola fase del DOCFAP, laddove l’affidamento del primo livello progettuale deve essere necessariamente successivo alla redazione del DIP di esclusiva competenza del RUP.”
Se quindi è confermata la possibilità per le stazioni appaltanti di affidare all’esterno la redazione del DOCFAP, ove richiesto, dando evidenza della necessità di osservare la sequenza procedurale prevista dal codice dei contratti e dei relativi allegati, non di meno deve sottolinearsi che il DOCFAP, tuttavia, è un documento prodromico alla progettazione che non può essere affidato congiuntamente al primo livello di progettazione, coincidente con il progetto di fattibilità tecnico economica (PFTE).
Proprio tale natura di atto prodromico alla progettazione, dunque – prosegue il Comunicato ANAC – determina l’impossibilità che esso venga affidato congiuntamente al primo livello di progettazione e dunque questo relativo servizio deve essere affidato con procedura separata.
Viene inoltre sottolineato come ANAC abbia già più volte ribadito che, di regola, i bandi di gara non possono contenere clausole che subordinano i pagamenti dovuti all’impresa esecutrice all’ottenimento di finanziamenti da parte di soggetti terzi ovvero a risorse non ancora a disposizione, quanto meno in termini di cassa, avendo la Stazione Appaltante l’onere di verificare ex ante la sostenibilità finanziaria degli interventi che intende realizzare (il richiamo è al Comunicato del Presidente del 10 maggio 2017 e all’Atto del Presidente del 28 marzo 2023).
Richiamando poi la normativa codicistica sulle modalità di determinazione dei corrispettivi per le fasi progettuali da porre a base degli affidamenti dei servizi di ingegneria e architettura, come anche novellata dalle più recenti modifiche, il parere riporta la giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. V, Sent. 03/02/2025, n. 844), che ha rimarcato come le tabelle ministeriali per la determinazione dei corrispettivi costituiscono lo strumento per la “individuazione dell’importo da porre a base di gara dell’affidamento”, a carattere vincolante per le stazioni appaltanti, a differenza peraltro da quanto accadeva nella vigenza del
precedente art. 24, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, che considerava le tabelle ministeriali quale mero “criterio o base di riferimento ai fini dell’individuazione dell’importo da porre a base di gara dell’affidamento”.
All’esito della propria approfondita disamina, quindi, il Consiglio ANAC ha ritenuto di concludere affermando che:
- “anche le attività propedeutiche alla redazione del DOCFAP (Documento di Fattibilità delle Alternative Progettuali), occorrente ai fini della richiesta di finanziamento, rientrano nell’ambito i servizi di ingegneria e architettura e pertanto non appare conforme alla normativa la previsione di una remunerazione, a tal fine, costituita da una somma forfettaria massima per due anni di contratto in quanto anche il compenso per tale attività deve necessariamente essere individuato utilizzando il parametro delle tariffe ministeriali;
- i compensi professionali per i servizi di ingegneria oggetto della gara non possono essere subordinati all’esito della domanda di finanziamento, ed inoltre che le attività richieste ai fini della richiesta di finanziamento non possono essere compensate forfettariamente”.
Conseguentemente “per le motivazioni che precedono, (…)
- nel caso di specie, l’operato della S.A. non è conforme alla normativa in quanto i compensi per i servizi di ingegneria e architettura oggetto della procedura di gara non possono essere subordinati all’esito della domanda di finanziamento;
- anche il compenso per i servizi di ingegneria e architettura propedeutici alla richiesta di finanziamento deve essere individuato utilizzando il corretto parametro delle tariffe ministeriali;
- il DOCFAP è un documento prodromico alla progettazione che non può essere affidato congiuntamente al primo livello di progettazione, coincidente con il progetto di fattibilità tecnico economica (PFTE), e quindi la S.A. è tenuta ad affidare il relativo servizio con procedura separata;
- La S.A. è tenuta ad agire in autotutela al fine di assicurare il rispetto della normativa sopra richiamata.”.