Sull’omessa dichiarazione di tutte le condanne penali

Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 834 del 29 febbraio 2016 ha chiarito come la formulazione letterale dell’art. 46, comma 1 bis, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (c.d. Codice dei contratti pubblici), imponga di applicare la sanzione dell’esclusione da una gara in caso di violazione dell’art. 38, comma 2, del medesimo codice.

Tale ultima disposizione, infatti, obbliga alla presentazione delle dichiarazioni attestanti l’assenza di condizioni ostative, quand’anche esse siano in concreto inesistenti.

Nella sentenza si ricorda come, con la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 2014, già il Consiglio di Stato avesse precisato che:

a) la formulazione letterale dell’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. citato impone di applicare la sanzione dell’esclusione alla violazione della prescrizione del codice (contenuta nell’art. 38, comma 2, d.lgs. cit.) relativa alla presentazione delle dichiarazioni attestanti l’assenza delle relative condizioni ostative (quand’anche queste fossero in concreto inesistenti);

b) la sanzione espulsiva deve essere applicata anche nelle ipotesi in cui la lex specialis di gara la preveda come conseguenza della sola assenza oggettiva dei requisiti di moralità (e non anche della loro omessa attestazione);

c) in presenza di dichiarazioni radicalmente mancanti resta precluso all’Amministrazione l’uso del soccorso istruttorio (che si risolverebbe in una lesione del principio della par condicio).

Alla luce di tali principi, dunque, si ribadisce che l’omessa dichiarazione di tutte le condanne penali eventualmente riportate costituisce di per sé causa di esclusione del concorrente dalla gara ed è impedito all’Amministrazione appaltante di valutarne la gravità.

Inoltre, l’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all’ art. 38 comma 1 lettera c) del D.Lgs. n. 163 del 2006 riguarda anche gli amministratori e direttori tecnici precedenti (o dell’impresa cedente nel caso in cui sia intervenuta un’operazione di cessione di azienda nell’anno anteriore alla pubblicazione del bando) e scaturisce direttamente dalla legge.
L’inosservanza di un tale onere documentale, quindi, comporta la esclusione dalla gara del soggetto concorrente, ancorché la misura espulsiva non sia stata espressamente contemplata dalla lex specialis di gara, come già pure chiarito dalla sentenza, sempre del Consiglio di Stato, n. 5803/2015.

Ultimo e importante punto, che viene ulteriormente chiarito nella decisione 834/2016 è quello relativo alla circostanza per cui l’omessa dichiarazione delle condanne penali riportate non può configurarsi come dichiarazione meramente incompleta, con la conseguenza che la medesima non è integrabile successivamente a richiesta dell’Amministrazione appaltante mediante l’istituto del soccorso istruttorio, la cui ratio è solo di chiarire e completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti, ma non certo consentire integrazioni o modifiche della domanda di ammissione alla procedura comparativa.

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