Negli ultimi mesi si sono susseguiti ben quattro provvedimenti legislativi che hanno introdotto ulteriori modifiche al Codice dei Contratti Pubblici, entrato in vigore nel 2016 e già oggetto di diverse novelle.
Ed invero il c.d. Decreto Genova (D.L. n. 109/2018, entrato in vigore il 29 settembre 2018 e convertito con modificazioni dalla L.n.130/2018), il c.d. Decreto Sicurezza (D.L. n.113/2018, entrato in vigore il 5 ottobre 2018 e convertito con modifiche dalla L. n.132/2018), il c.d. Decreto Semplificazioni (D.L. n.135/2018, in vigore dal 15 dicembre 2018 ed in attesa di conversione) e la Legge di Bilancio (L. n. 145/2018, in vigore dal 1 gennaio 2019) hanno apportato modifiche al testo in materia di appalti pubblici.
Gli interventi hanno riguardato:
1) l’innalzamento della soglia oltre il quale scatta l’obbligo di ricorso al Mercato elettronico per le P.A.
2) l’affidamenti di lavori
3) gli interventi per la messa in sicurezza di scuole, strade, edifici pubblici e patrimonio comunale
4) la costituzione di una Struttura per la progettazione di edifici pubblici
5) gli illeciti professionali di cui all’art. 80
6) una nuova fattispecie di procedura negoziata ex art. 63
7) l’introduzione di un nuovo archivio informatico (AINOP) per alcune tipologie di opere pubbliche nuova banca dati
Procedendo in ordine temporale, si osserva che:
– Il c.d. Decreto Genova ha istituito presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti – nell’ambito degli interventi per la “Sicurezza della rete nazionale delle infrastrutture e dei trasporti” – l’archivio informatico nazionale delle opere pubbliche (AINOP) e l’art. 13 del provvedimento ha specificato che la banca dati è formata dalle seguenti sezioni:
“”a) ponti, viadotti e cavalcavia stradali; b) ponti, viadotti e cavalcavia ferroviari; c) strade – archivio nazionale delle strade, di seguito ANS; d) ferrovie nazionali e regionali – metropolitane; e) aeroporti; f) dighe e acquedotti; g) gallerie ferroviarie e gallerie stradali; h) porti e infrastrutture portuali; i) edilizia pubblica.””
Sono poi previste ulteriori sottosezioni, ove andranno indicati specifici dati, ivi elencati, per ogni opera pubblica.
Particolare valenza ha la portata del comma 4 dell’art. 13 laddove si puntualizza che ““Le Regioni, le Province autonome di Trento e di Bolzano, gli enti locali, l’ANAS, Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., i concessionari autostradali, i concessionari di derivazioni, i Provveditorati interregionali alle opere pubbliche, l’ente nazionale per l’aviazione civile, le autorita’ di sistema portuale e logistico, l’Agenzia del demanio e i soggetti che a qualsiasi titolo gestiscono o detengono dati riferiti ad un’opera pubblica o all’esecuzione di lavori pubblici, alimentano l’AINOP con i dati in proprio possesso per la redazione di un documento identificativo, contenente i dati tecnici, amministrativi e contabili, relativi a ciascuna opera pubblica presente sul territorio nazionale.””
– Il c.d. Decreto Sicurezza ha introdotto – sebbene in via temporale e solo per lavori sotto soglia comunitaria riguardanti i Centri di permanenza per il rimpatrio – una nuova ipotesi di procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara di cui all’art. 63.
Ed invero all’art. 2 comma 2 del provvedimento si legge: «Al fine di assicurare la tempestiva esecuzione dei lavori per la costruzione, il completamento, l’adeguamento e la ristrutturazione dei centri di cui all’articolo 14, comma 1, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, per un periodo non superiore a tre anni a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto, e per lavori di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria, è autorizzato il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara di cui all’articolo 63 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e rotazione, l’invito contenente l’indicazione dei criteri di aggiudicazione è rivolto ad almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei».
– Il c.d. Decreto Semplificazioni ha ulteriormente modificato l’art. 80 del Codice dei Contratti Pubblici con esclusivo riferimento, tuttavia, agli illeciti professionali di cui al comma 5 lettera C).
L’art. 5 del provvedimento, infatti, laddove detta “Norme in materia di semplificazione e accelerazione delle procedure negli appalti pubblici sotto soglia comunitaria”, precisa come “” all’articolo 80, comma 5, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, la lettera c) e’ sostituita dalle seguenti: «c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si e’ reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrita’ o affidabilita’; c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione; c-ter) l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravita’ della stessa;».””.
Alla luce del nuovo testo, dunque, l’elencazione della lettera c) dell’art. 80 non è più esemplificativa ma tassativa ed inoltre, nella lettera c-ter), si fa riferimento alle carenze nell’esecuzione, eliminandosi l’inciso previgente “non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio” ed aggiungendosi l’obbligo di motivazione “anche” con riferimento al tempo trascorso e alla sua gravità.
Di particolare importanza è, poi, la specificazione della decorrenza delle appena menzionate modifiche, che il Legislatore ha così regolamentato nel comma 2 dell’art. 5: “”Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indicono le gare, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonchè, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.””.
– Diverse sono poi le novità introdotte dalla Legge di Bilancio 2019.
L’art. 1, comma 130 ha modificato l’art.1, comma 450 della Legge n. 296/2006, che indica la soglia oltre la quale, per beni e servizi, i soggetti ivi indicato hanno l’obbligo di ricorrere al Mercato Elettronico. Con la modifica è stata innalzata la soglia da 1.000 € a 5.000 €.
Dalla previsione sono esclusi i lavori e i servizi tecnici per l’ingegneria e l’architettura e la norma rappresenta un recepimento di quanto già indicato dalle Linee Guida Anac n. 4 (che – ricordiamo – non sono vincolanti), in cui l’Autorità si era espressa nel senso di rendere possibile, entro detta soglia, l’affidamento con verifiche semplificate sull’affidatario.
L’art.1, comma 912 interviene in materia di affidamenti come segue: “”Nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2019, le stazioni appaltanti, in deroga all’art 36, comma 2, del medesimo codice, possono procedere all’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 40.000 e inferiore a 150.000 mediante affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di 3 operatori economici e mediante le procedure di cui al comma 2, lettera b) dell’art 36 del d.lgs n. 50 del 2016 per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 e inferiore a 350.000.””.
Dalla lettura del testo legislativo, dunque, si evince, in primo luogo, che nulla cambia per servizi e forniture, mentre per i lavori la modifica è temporalmente limitata al periodo 1 gennaio – 31 dicembre 2019 e alle procedure di affidamento di cui all’art. 36, comma 2 del Codice dei Contratti pubblici, cosicchè nel corso del 2019 le stazioni appaltanti potranno affidare lavori di importo compreso tra 40.000 euro e 150.000 euro mediante affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici mentre, per quanto riguarda i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, sempre limitatamente al 2019, è consentito il loro affidamento mediante procedura negoziata con consultazione di almeno dieci operatori economici ove esistenti.
In ogni caso, trattandosi di sola deroga all’art. 36, restano validi i principi generali enunciati dagli 30, comma 1, 34 e 42 del Codice degli appalti come anche sottolineato dall’ANAC nella Delibera n. 1041/2018 in ordine all’obbligo di motivazione anche negli affidamenti diretti.
– Con l’art. 1 comma 107 sono stati assegnati ai Comuni “”contributi per investimenti per la messa in sicurezza di scuole, strade, edifici pubblici e patrimonio comunale, nel limite complessivo di 400 milioni di euro.””, specificandosi al successivo comma che deve trattarsi di lavori che non siano di manutenzione ordinaria, che siano finalizzati alla messa in sicurezza e che non devono avere un già un loro autonomo stanziamento di bilancio.
Fatti salvi tale presupposti, dunque, sempre al comma 108 viene concesso ai Comuni di affidare detti lavori ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera b) e 37 primo comma del Codice dei contratti pubblici, il che significa con invito di almeno 10 operatori economici (secondo le modifiche contenute nella medesima Legge di Bilancio relativamente al 2019) oppure di procedere “”direttamente e autonomamente all’acquisizione di forniture e servizi di importo inferiore a 40.000 euro e di lavori di importo inferiore a 150.000 euro, nonché attraverso l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza e dai soggetti aggregatori. Per effettuare procedure di importo superiore alle soglie indicate al periodo precedente, le stazioni appaltanti devono essere in possesso della necessaria qualificazione ai sensi dell’articolo 38.).””.
– L’art. 1, comma 162 introduce una nuova Struttura centralizzata, che dovrebbe supportare le amministrazioni nello svolgimento delle procedure di gara “”al fine di favorire gli investimenti pubblici””.
Viene, infatti, stabilito che “”con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, da adottare entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, è individuata un’apposita Struttura per la progettazione di beni ed edifici pubblici, di seguito denominata Struttura. Il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri provvede, altresì, a indicarne la denominazione, l’allocazione, le modalità di organizzazione e le funzioni.”“.
Sebbene il successivo comma 163 dia alcune indicazioni circa le funzioni che andranno svolte dalla Struttura e le finalità perseguite dalla medesima, risulta indispensabile attendere l’emanazione del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri per determinare l’esatta portata della novità legislativa.