Con il Parere di precontenzioso reso nella Delibera n. 320 del 3 luglio 2024, ANAC si è espressa su quali limiti e presupposti debbano sussistere affinchè possa farsi ricorso al principio di equivalenza nel caso una stazione appaltante abbia individuato una particolare tipologia di servizio di suo interesse con specifiche caratteristiche e modalità operative.
Più in particolare nel caso sottoposto a vaglio di ANAC si trattava di verificare se in una gara di servizi per l’acquisizione di servizi informatici di manutenzione hardware e software per una determinata infrastruttura tramite appalto specifico su sistema dinamico di acquisizione fosse legittima la censura di una ditta che lamentava di non aver potuto partecipare alla gara a causa della mancata previsione nella lex specialis del principio di equivalenza.
Sul punto ANAC, nel respingere l’istanza della società ricorrente, ha preliminarmente ribadito, richiamando la propria Delibera n. 505 dell’8 novembre 2023, come “l’individuazione dei fabbisogni e la conseguente predisposizione della legge di gara costituiscono oggetto delle scelte discrezionali della Stazione appaltante. Tale scelta è sindacabile dall’Autorità solo laddove risulti manifestamente illogica o irragionevole, ovvero nelle ipotesi in cui la scelta gestionale adottata dall’Amministrazione determini una ingiustificata restrizione della concorrenza, non sorretta da reali motivazioni di natura tecnica”.
Sulla basi di tale presupposto, quindi, e verificato come la Stazione appaltante nel caso di specie avesse individuato, fin dalla fase di programmazione del suo fabbisogno e di indizione della procedura, una particolare tipologia di servizio di suo interesse, connotata da specifiche caratteristiche e modalità operative, e ritenuta l’unica idonea a soddisfare l’interesse pubblico sotteso alla selezione del contraente, ANAC ha potuto affermare come non si potesse ritenere commessa alcuna violazione “del principio di equivalenza (di cui all’art. 79 e all’allegato II.5 del D.lgs. n. 36/2023).”.
Questo perchè “Tale principio – che, come noto, permea l’intera disciplina della contrattualistica pubblica ed è applicabile anche in assenza di espressi richiami nella lex specialis di gara – presuppone la corrispondenza da un punto di vista sostanziale tra i servizi o i prodotti offerti con le caratteristiche di un servizio o un prodotto richiesto dalla Stazione appaltante e indicato con determinate “specifiche tecniche”. Tuttavia, tale principio non può essere invocato nel caso in cui una Stazione appaltante, fin dalla fase di programmazione del suo fabbisogno e di indizione della proceduto, ha individuato una particolare tipologia di servizio di suo interesse, connotata da specifiche caratteristiche e modalità operative, e ritenuta l’unica idonea a soddisfare l’interesse pubblico sotteso alla selezione del contraente. In questo caso, “in presenza quindi di una prestazione già definita dalla stazione appaltante nei suoi dettagli rispetto alla quale la legge di gara prevedeva esclusivamente un confronto competitivo basato sull’offerta del prezzo più basso – e relativamente alla quale, significativamente, la medesima legge di gara neppure menzionava la possibilità di prestazioni funzionalmente “equivalenti” a quanto ivi descritto – le eventuali difformità sostanziali del “prodotto” offerto rispetto a tali prescrizioni (…) venivano ad integrare un aliud pro alio, con conseguente esclusione dalla procedura” (come ben chiarito da Cons. Stato, sez. V, 8 maggio 2023, n. 4624).”.