ANAC: le compensazioni per il caro materiali riguardano solo gli appalti di lavori e non le concessioni

L’istituto della compensazione non appare coerente con le caratteristiche del rapporto concessorio, che, pertanto, deve ritenersi escluso dall’ambito di applicazione della normativa sul caro prezzi materiali da costruzione prevista dall’ articolo 1-septies del Decreto n.73/2021.

E’ quanto affermato nel parere n. 51/2022 reso in funzione consultiva da ANAC quale indirizzo di carattere generale sulla questione sollevata in relazione alla concessione per progettazione, costruzione, manutenzione e gestione di un impianto comunale.

Nel documento si è altresì sottolineato come in ogni caso la compensazione abbia funzione di indennizzo e non costituisca un riallineamento del prezzo contrattuale, come invece accade per la revisione prezzi.

Nel motivare il proprio parere, ANAC ha dapprima indicato quali siano i presupposti applicativi della normativa sulla compensazione ossia:

  • deve trattarsi di contratti in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore della L. n. 106/2021;
  • deve riguardare quelle variazioni in aumento o in diminuzione dei singoli prezzi dei materiali che nel corso del 2021 abbiano superato l’8% secondo le rilevazioni riportate dal Ministero delle infrastrutture e mobilità sostenibili;
  • deve essere determinata nel suo ammontare applicando alle quantità dei singoli materiali impiegati nelle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal 1° gennaio 2021 fino al 31 dicembre 2021 le variazioni eccedenti l’8% (per il 2021 e il 10% se per più anni) avendo a riferimento la data dell’offerta;
  • deve essere espressamente richiesta dall’appaltatore mediante apposita istanza alla stazione appaltante, da presentarsi nei 15 giorni dalla pubblicazione in G.U. dei Decreti ministeriali secondo quanto indicato dalla circolare del Ministero delle Infrastrutture del 25 novembre 2021.

Solo con la sussistenza di tali presupposti, dunque, è possibile ricorrere alla compensazione, che tuttavia, come ha specificato ANAC “(…) non costituisce riallineamento del prezzo contrattuale, bensì una sorta di indennizzo che il legislatore ha inteso riconoscere all’appaltatore nel caso intervengano le condizioni indicate dalla norma (…)”. La normativa infatti “(…) non ha reintrodotto l’istituto della revisione dei prezzi, la cui funzione era quella di mantenere l’equilibrio sinallagmatico attraverso l’adeguamento dei prezzi posti a base del contratto”.

Alla luce di tali premesse e sullo specifico punto della possibilità di estendere l’istituto della compensazione dei prezzi anche alle concessioni, il parere sottolinea come da un lato ” (…) la disposizione, secondo la definizione contenuta nella rubrica («disposizioni urgenti in materia di revisione dei prezzi dei materiali nei contratti pubblici»), sembra riferita a tutti i «contratti pubblici» disciplinati dal d.lgs. 50/2016, dall’altro, nel testo della stessa, vengono indicati adempimenti a carico dell’appaltatore (e non anche del concessionario), ai fini del riconoscimento della compensazione (…)“, dovendosi altresì evidenziare come “(…) ai sensi del comma 2 dell’art. 1-septies, la compensazione è riconosciuta in deroga alle previsioni dell’art. 106, comma 1, lett. a) del Codice (e all’art. 133 del d.lgs. 163/2006), quale norma applicabile ai soli appalti pubblici e non anche alle concessioni (per le quali la disciplina delle variazioni contrattuali è contenuta nell’art. 175 del Codice) (…)”.

Se già tali circostanze orientano per l’esclusione delle concessioni dalla normativa sulle compensazioni, quindi, il comma 7 dell’art. 1-septies, costituisce poi un’ulteriore conferma di tale tesi, poichè come ancora ha osservato ANAC tale norma “(…) esclude espressamente per i concessionari («I concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici …») dalla possibilità di ricorrere al fondo di cui al comma 8 (…)”, ossia a quello per le compensazioni.

Del resto anche la circolare del Ministero delle infrastrutture del 25 novembre 2021 detta indicazioni esclusivamente con riferimento all’appaltatore e all’appalto pubblico e non anche alle concessioni, avallando l’idea che l’istituto della compensazione non sia ontologicamente coerente con le caratteristiche del rapporto concessorio, come desumibile dal Codice dei contratti.

Sul punto ANAC ha richiamato la propria Relazione Illustrativa del “Contratto standard di concessione per la progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche a diretto utilizzo della Pubblica Amministrazione da realizzare in partenariato pubblico privato” e le Linee guida n. 9,, dove si era evidenziato che “(…) nella concessione, il concessionario assume i rischi inerenti le attività di costruzione e quelli connessi alla messa a disposizione dell’opera in fase di gestione (…)”.

In relazione a tali profili, pertanto, il parere ANAC ha concluso affermando come “(…) posto che nel rapporto concessorio, i rischi dell’operazione e, quindi, anche della realizzazione delle opere, restano in capo al concessionario e che il riconoscimento del prezzo è correlato esclusivamente all’equilibrio economico-finanziario dell’operazione, l’art. 1- septies del d.l 7372021, volto ad assegnare «una sorta di indennizzo che il legislatore ha inteso riconoscere all’appaltatore nel caso intervengano le condizioni indicate dalla norma…» (parere MIMS 1196/2022 cit.), quale misura di sostegno per le imprese, non appare applicabile alle concessioni, alla luce della struttura aleatoria delle medesime nel senso sopra indicato.(…)”

Leggi il parere n. 51/2022

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