Cauzione insufficiente e soccorso istruttorio: i chiarimenti dell’ANAC

La polizza fidejussoria stipulata anteriormente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, e prodotta unitamente alla documentazione amministrativa, recante un importo insufficiente può essere sanata tramite il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, la quale deve consentire all’operatore economico di integrarne l’ammontare”.

E’ il principio reso nella delibera ANAC n.43/2022 (confermato anche nella successiva delibera di riesame dell’11 marzo 2022) a decisione dell’istanza di precontenzioso avanzata da un operatore economico, secondo in graduatoria in una gara di appalto, che aveva contestato la mancata esclusione del primo classificato per avere prodotto unitamente all’offerta una polizza fideiussoria di importo insufficiente rispetto alle prescrizioni del bando.

Posizione questa ritenuta dall’istante non sanabile con il soccorso istruttorio ex art. 83, co. 9, D.Lgs. n. 50/2016, applicato, invece, dalla Stazione appaltante.

Nel rigettare gli assunti dell’Impresa istante, ANAC ha preliminarmente evidenziato come:

  • La ratio dell’istituto del soccorso istruttorio è quella di evitare l’applicazione di misure espulsive nei confronti delle imprese fondate su vizi o omissioni di carattere formale che non incidono sul contenuto dell’offerta;
  • Rimangono quindi esclusi dalla sanatoria la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale afferenti all’offerta tecnica e all’offerta economica e le carenze documentali che si traducono nel mancato possesso dei requisiti di partecipazione;
  • Il soccorso istruttorio non costituisce una facoltà della Stazione appaltante ma un doveroso ordinario modus procedendi.

Sulla base di tali principi, dunque, ANAC ha concluso affermando come anche nel caso della clausola di un bando che preveda l’esclusione per la presentazione di una cauzione di importo inferiore al richiesto non possa essere riconosciuta alcuna valenza derogatoria o impeditiva del meccanismo del soccorso istruttorio, come anche affermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato.

Tra l’altro occorre ben distinguere l’ipotesi della mancata costituzione della garanzia da quella sua irregolarità o invalidità, perché il primo caso denoterebbe scarsa serietà dell’offerta, nella seconda ipotesi, invece, il soccorso istruttorio potrebbe agire in sanatoria.

Poiché, dunque, “Nel caso in esame, come già chiarito nella delibera, la polizza fidejussoria di importo insufficiente è stata stipulata anteriormente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte e regolarmente prodotta unitamente alla documentazione amministrativa. Ne consegue che la mera irregolarità dell’importo deve potere essere integrata in sede di soccorso istruttorio come riconosciuto in termini ampi dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. St., sez. III, sent. n. 3635/2018, e più recentemente, sez. V, 4270/2020 in una ipotesi di dubbio sulla congruità dell’importo della cauzione, in relazione alla sussistenza dei presupposti per la sua dimidiazione; nello stesso senso anche Parere di precontenzioso n. 571 del 1° luglio 2020)”.

Leggi la delibera ANAC n.43/2022

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