Il parere n. 46 del 27 settembre 2022, reso da ANAC a fronte di una richiesta riferita alla nomina come collaudatore di un professionista già componente della commissione giudicatrice della gara, è stata l’occasione per chiarire i rapporti intercorrenti tra i due ruoli e l’incompatibilità tra i relativi incarichi.
Ed invero l’Autorità ha ricordato come il collaudo rappresenti un momento fondamentale per la conclusione dell’iter realizzativo dell’opera pubblica, secondo quanto già evidenziato sin dall’ Atto di regolazione n. 28/2000, ove si affermava che il collaudo “ha lo scopo di accertare e certificare che l’opera o il lavoro è stato eseguito a regola d’arte e secondo le prescrizioni tecniche prestabilite, in conformità del contratto, delle sue eventuali varianti e dei conseguenti atti di sottomissione o aggiuntivi debitamente approvati. Esso persegue, altresì, la finalità di verificare che i dati risultanti dalla contabilità e dai documenti giustificativi corrispondono tra loro e con le risultanze di fatto, non solo per dimensioni, forma e quantità, ma anche per qualità dei materiali, dei componenti e delle provviste, e che le procedure espropriative poste a carico dell’appaltatore sono state espletate tempestivamente e diligentemente. Le operazioni di collaudo attengono ancora a tutte le verifiche tecniche previste dalla normativa di settore e concernono, infine, l’esame delle riserve dell’appaltatore, sulle quali non sia intervenuta una risoluzione definitiva in via amministrativa, ove siano state iscritte nel registro di contabilità e nel conto finale nei termini e nei modi stabiliti dal regolamento. Il collaudo, poi, va approvato dall’amministrazione committente la quale fa in tal modo proprio l’operato, il giudizio e le conclusioni del collaudatore, esprimendo sostanzialmente la volontà di accettare l’opera e liquidando il credito dell’appaltatore previo accertamento del valore economico di quanto eseguito”.
Proprio per svolgere le operazioni di collaudo nel modo sopra descritto, pertanto, l’art. 102, comma 6, del d.lgs. 50/2016 prescrive che ” (…)”le stazioni appaltanti nominano tra i propri dipendenti o dipendenti di altre amministrazioni pubbliche da uno a tre componenti con qualificazione rapportata alla tipologia e caratteristica del contratto, in possesso dei requisiti di moralità, competenza e professionalità, iscritti all’albo dei collaudatori nazionale o regionale di pertinenza come previsto al comma 8 del presente articolo (…). Per accertata carenza nell’organico della stazione appaltante, ovvero di altre amministrazioni pubbliche, le stazioni appaltanti individuano i componenti con le procedure di cui all’articolo 31, comma 8″.
A fronte di tale impianto normativo e interpretativo, quindi, ANAC ha sottolineato come la scelta dei
collaudatori, debba essere subordinata a rigorosi criteri di professionalità, competenza e moralità e il comma 7 dell’art. 102 del Codice, ponendosi in linea anche con la precedente legislazione, mira proprio a tale obiettivo laddove prescrive che ” (…) non possono essere affidati incarichi di collaudo e di verifica di conformità: a) ai magistrati ordinari, amministrativi e contabili, e agli avvocati e procuratori dello Stato, in attività di servizio e, per appalti di lavori pubblici di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all’articolo 35 a quelli in quiescenza nella regione/regioni ove è stata svolta l’attività di servizio; b) ai dipendenti appartenenti ai ruoli della pubblica amministrazione in servizio, ovvero in trattamento di quiescenza per appalti di lavori pubblici di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all’articolo 35 ubicati nella regione/regioni ove è svolta per i dipendenti in servizio, ovvero è stata svolta per quelli in quiescenza, l’attività di servizio; c) a coloro che nel triennio antecedente hanno avuto rapporti di lavoro autonomo o subordinato con gli operatori economici a qualsiasi titolo coinvolti nell’esecuzione del contratto; d) a coloro che hanno, comunque, svolto o svolgono attività di controllo, verifica, progettazione, approvazione, autorizzazione, vigilanza o direzione sul contratto da collaudare; d-bis) a coloro che hanno partecipato alla procedura di gara”.
Da ciò discende l’obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di svolgere le opportune verifiche in ordine, non solo ai requisiti morali e professionali dei tecnici da nominare, ma anche a quei profili di incompatibilità, che non garantiscano lo svolgimento del collaudo con correttezza, terzietà e imparzialità.
Ciò anche ai sensi dell’art. 77, comma 4, del Codice con il quale si precisa che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta (…)” ampliandosi così nel modo più esteso possibile tutti casi
in cui debba essere richiesta l’imparzialità di giudizio nello svolgimento delle operazioni della
commissione giudicatrice e prevedendosi espressamente che anche successivamente alla conclusione dell’incarico, i componenti della commissione non possano svolgere alcuna altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta (quale sicuramente è il collaudo), analogamente a quanto disposto anche per i collaudatori.
Ha concluso ANAC pertanto il suo parere ponendo l’accento sulla circostanza per cui la giurisprudenza amministrativa in sede di disamina dell’art. 77 comma 4 abbia stabilito che anche la posizione del membro della Commissione giudicatrice “(…) indicato nel bando di gara quale Direttore dell’esecuzione del Contratto appare ricadere nello spettro applicativo del comma 4 dell’art. 77 citato, che tende ad evitare che la scelta dell’operatore economico possa essere anche solo potenzialmente influenzata (TAR Brescia, 04.11.2017 n. 1306). Secondo il giudice amministrativo, dunque, la disposizione di cui al richiamato articolo 77, comma 4 può comportare la preclusione al conferimento dell’incarico di direttore esecutivo in capo a chi abbia fatto parte della commissione di gara (in tal senso anche Cons. Stato sez. V 4/2/2019 n. 819). Sull’argomento può richiamarsi, altresì, il parere MIMS n. 424/2019, nel quale è stato ulteriormente osservato che in virtù di quanto stabilito dall’art. 77, comma 4 del Codice e dell’orientamento giurisprudenziale in materia, «la nomina nella commissione giudicatrice ex art. 77 determina una pregiudiziale incompatibilità di principio ad esercitare successivamente le funzioni di nomina del direttore dell’esecuzione (…)”.
In definitiva, dunque, l’orientamento sopra richiamato, ancorché con riguardo alla diversa figura del direttore dell’esecuzione del contratto, propende per l’incompatibilità tra le figure tecniche impegnate nella fase esecutiva del contratto d’appalto e quella di componente della commissione giudicatrice.
Il che induce a ritenere una pari incompatibilità tra il ruolo di componente della commissione giudicatrice e quello di collaudatore.