Dichiarazione dell’impresa ausiliaria e contratto di avvalimento

Con la sentenza n. 8121/2019 il Tribunale Amministrativo per il Lazio ha precisato, sulla scorta degli orientamenti del Consiglio di Stato, la natura e le differenze sussistenti tra le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento.

Nel giudizio sottoposto all’esame dei Giudici amministrativi, infatti, l’Impresa ricorrente aveva dedotto la violazione da parte della Stazione appaltante degli artt. 59, comma 4, 83, commi 1 e 9, e 89 del Codice degli Appalti nonchè del bando e del disciplinare di gara oltre che la violazione del principio di par condicio in quanto si sarebbe illegittimamente consentito ad una delle Imprese concorrenti di produrre, attraverso il soccorso istruttorio, la dichiarazione d’impegno dell’ausiliaria in relazione all’avvalimento utilizzato ai fini della qualificazione.

Nel dichiarare la censura fondata, si evidenzia in sentenza come “”Dall’esame del verbale (…) emerge che, ai fini dell’avvalimento, il Rti (…) ha prodotto la propria dichiarazione ed il contratto di avvalimento ma non anche la dichiarazione con cui l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione, nei confronti del concorrente e della stazione appaltante, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Per l’acquisizione del documento in esame la stazione appaltante è ricorsa al soccorso istruttorio.””.

Osserva, tuttavia, il Tribunale Amministrativo come l’espletamento del soccorso istruttorio debba considerarsi illegittimo in quanto è stato applicato ad una fattispecie avente ad oggetto un documento essenziale ai fini dell’operatività dell’istituto dell’avvalimento e, quindi, del conseguimento del relativo requisito di partecipazione.

Nello specifico viene sottolineato come “”Secondo quanto previsto dall’art. 89 comma 1 D.Lgs. n. 50 del 2016, “l’operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti allega, oltre all’eventuale attestazione SOA dell’impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 80 nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento. L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto””.

Se, dunque, tale è la norma di legge, il ragionamento del Tribunale Amministrativo procede deducendo che, ai fini dell’avvalimento, il concorrente deve necessariamente produrre i seguenti documenti:

1) la dichiarazione dell’ausiliaria attestante il possesso, da parte di quest’ultima, dei requisiti di ordine generale e di capacità e delle risorse oggetto di avvalimento;

2) la dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse di cui è carente il concorrente;

3) l’originale o la copia autentica del contratto di avvalimento.

In particolare, con riguardo ala dichiarazione sub 2), la sentenza specifica come la dichiarazione d’impegno dell’ausiliaria sia un atto essenziale, costituendo lo strumento attraverso il quale l’ausiliaria assume un obbligo giuridico diretto nei confronti della stazione appaltante, che rileva:

“”- ai fini dell’applicazione delle misure (segnalazione all’Anac e, se del caso, iscrizione nel casellario informatico) previste dall’art. 80 comma 12 D.Lgs. n. 50 del 2016, nel caso di falsità delle dichiarazioni dei sottoscrittori e, quindi, dell’ausiliaria;

– per l’operatività della solidarietà dell’ausiliaria “nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto” (disciplinata dall’art. 89 comma 5 D.Lgs. n. 50 del 2016);

– per le verifiche in fase esecutiva che coinvolgono direttamente l’ausiliaria alla quale vanno inviate “le comunicazioni di cui all’articolo 52 e quelle inerenti all’esecuzione dei lavori” (art. 89 comma 9 D.Lgs. n. 50 del 2016)””.

In questo senso, del resto, la giurisprudenza ha evidenziato come “”le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento siano atti diversi, per natura, contenuto, finalità, costituendo la dichiarazione un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante, il contratto di avvalimento l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, contemplante le reciproche obbligazioni delle parti e le prestazioni da esse discendenti” ritenendo che ” le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria di cui trattasi e il contratto di avvalimento non sono sovrapponibili, ciò anche laddove, come rilevato dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 23 del 2016 in relazione alla dichiarazione di cui alla lett. d) dell’art. 49 del previgente Codice appalti, si tratti per l’impresa ausiliaria di presentare un’apposita dichiarazione d’obbligo circa la messa a disposizione dei requisiti e delle risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, nonostante il suo contenuto risulti in parte riproduttivo di quello proprio del contratto stesso di avvalimento: il particolare rigore delle predette coordinate ermeneutiche trova infatti rispondenza, per l’Adunanza Plenaria, in un necessario atteggiamento di cautela, volto a temperare il rischio di un uso distorto dell’istituto” (Cons. Stato n. 6551/18; nel medesimo senso Cons. Stato n. 4765/18; Cons. Stato n. 3682/17; Cons. Stato n. 4406/12).

In conclusione, pertanto, se la dichiarazione d’impegno dell’ausiliaria è un elemento necessario ai fini del perfezionamento dell’avvalimento, deve, allora, ritenersi che il documento in esame non possa essere acquisito attraverso il soccorso istruttorio, considerando – come specifica il Tribunale Amministrativo – che la fattispecie ““non rientra nelle ipotesi di “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, nelle quali l’art. 83 comma 9 D.Lgs. n. 50 del 2016 consente il ricorso al soccorso istruttorio e ciò in quanto, influendo la dichiarazione sullo stesso perfezionamento dell’avvalimento, la produzione del documento consentirebbe al concorrente di acquisire il requisito di partecipazione in epoca successiva alla scadenza dei termini per la presentazione della domanda e dell’offerta, con conseguente inammissibile violazione della par condicio dei partecipanti.””.

Leggi la sentenza TAR Lazio, sez. II ter, sentenza 21 giugno 2019, n. 8121

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