Errore materiale nell’offerta e obblighi della stazione appaltante

Con la sentenza n. 2101 del 4 marzo 2024, il Consiglio di Stato ha puntualizzato i presupposti cui deve attenersi la stazione appaltante per un legittimo soccorso istruttorio a fronte dell’errore materiale contenuto in un’offerta.

Ciò nell’ambito dei diversi strumenti che il nuovo Codice dei contratti ha predisposto all’art. 101 in aggiunta al soccorso istruttorio tradizionale disciplinato nel primo comma dell’art. 101 stesso.

La decisione del Consiglio di Stato, infatti, ha preliminarmente ricordato come i commi 3 e 4 dell’art. 101 del D.Lgs. n. 36/2023 così recitano:

  1. La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato.
    L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.
  2. Fino al giorno fissato per la loro apertura, l’operatore economico, con le stesse modalità di presentazione della domanda di partecipazione, può richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l’anonimato”.

Rispetto a tale quadro normativo si è quindi ribadito l’orientamento già espresso proprio dal medesimo Consiglio di Stato (sentenza del 22 novembre 2019 n. 7975), affermandosi come al soccorso istruttorio debba sì riconoscersi una portata generale, ma con l’impossibilità di eludere il principio della par condicio tra i partecipanti alla gara avvantaggiando qualcuno in danno di altri.

Il limite all’attivazione del soccorso istruttorio, dunque, viene individuato nella mancata allegazione di un requisito di partecipazione ovvero di un titolo valutabile in sede concorsuale.

Ove, viceversa, tali presupposti esistano il soccorso va attivato, poichè ciò che rimane da valutare sono solo residui margini di incertezza facilmente superabili rispetto alla documentazione presentata cosicchè, in questi termini, la scelta amministrativa deve dirsi conforme al principio di esercizio dell’azione amministrativa ispirata a buona fede e correttezza.

In particolare viene esplicitamente richiamata sul punto la sentenza sempre del Consiglio di Stato n. 5344/2022, che così ha motivato la propria decisione: “come affermato da univoca giurisprudenza, l’errore materiale che non inficia l’offerta del concorrente “deve sostanziarsi in un mero refuso materiale riconoscibile ictu oculi dalla lettura del documento d’offerta; … la sua correzione deve a sua volta consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa a quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena altrimenti l’inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell’offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti; … tale complessiva operazione deve fondarsi su elementi – identificativi dell’errore – desumibili dall’atto stesso, non già da fonti esterne (cfr. Cons. Stato, n. 5638 del 2021, cit.; cfr. anche Id., V, 5 aprile 2022, n. 2529)”.”.

A fronte di tali argomentazioni, pertanto, il Consiglio di Stato ha concluso affermando come “dinanzi ad un errore dell’operatore nella redazione dell’offerta, è necessario accertare la natura e rilevanza di detto errore, al fine di verificare se possa considerarsi un mero errore materiale immediatamente percepibile e come tale emendabile senza alcuna attività manipolativa (Consiglio di Stato, sez. III, sent. 21 marzo 2022, n. 2003) ovvero richieda un’attività integrativa da parte del RUP e, come tale, inammissibile e insuscettibile di soccorso istruttorio (Consiglio di Stato, sez. V, sent. 26 gennaio 2021, n. 804).”.

Con l’ulteriore precisazione per cui non può dirsi “esigibile da parte della stazione appaltante uno sforzo di ricostruzione logica dell’offerta esteso a più atti da inquadrare sinotticamente, men che meno se mediato. Neppure pare ragionevole gravare l’amministrazione di un obbligo di diligenza ricostruttiva addirittura maggiore di quello che ci si aspetta e si può esigere dallo stesso concorrente nella fase di compilazione e confezionamento della sua offerta (Consiglio di Stato sez. III, 7 luglio 2022, n. 5650).”.

In definitiva quindi ove, la stazione appaltante sia chiamata ad attribuire all’offerta un contenuto coerente con la valutabilità in gara e risolta dalla commissione di gara nel senso dell’interpretazione dell’offerta secondo i generali principi di conservazione e di buona fede, il soccorso istruttorio deve dirsi pienamente legittimo, poichè “la richiesta volta ad ottenere delucidazioni sulla mera interpretazione dell’offerta tecnica non implica che i chiarimenti resi costituiscano una modifica dell’offerta tecnica presentata in gara, sempre che non apportino correzioni ma siano limitati a specificare la portata di elementi già contenuti nella stessa offerta” (Cons. Stato, sez. V, 27/01/2020, n.680).”.

Leggi la sentenza del Consiglio di Stato n.2101/2024


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