Il Consiglio di Stato sull’incompatibilità tra preparazione dei documenti di gara e valutazione delle offerte

L’art. 77, comma 4, del Codice dei contratti stabilisce che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.

Una recente sentenza della sesta sezione del Consiglio di Stato, pubblicata l’8 novembre 2021 con il n. 7419, fa il punto sulla corretta applicabilità di tale disposizione in una fattispecie in cui era emerso che il Presidente di una Commissione di gara aveva anche sottoscritto, quale figura apicale dell’Ente appaltante, documenti inerenti la medesima procedura, come il decreto di indizione della gara, la nomina del RUP e della Commissione di valutazione nonchè gli atti di approvazione della gara stessa, compresa l’aggiudicazione.

I Giudici di Palazzo Spada, dopo aver preliminarmente osservato come, con riguardo al regime di incompatibilità tra le funzioni svolte nel procedimento e quelle di presidente della Commissione, il fondamento di stretto diritto positivo vada rinvenuto proprio nell’art. 77 del Codice di contratti, ha altresì precisato “che la norma in questione ha la stessa portata oggettiva dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, in relazione alla quale la giurisprudenza aveva posto in evidenza che rispondeva all’esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi (Cons. Stato, Ad. plen., 7 maggio 2013, n.13).”.

Di conseguenza, secondo il ragionamento del Consiglio di Stato, il “fondamento ultimo di razionalità della disposizione dell’art. 77, comma 4, è dunque quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione, costituendo il principio di separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta (Cons. Stato, V, 27 febbraio 2019, n. 1387)” (Consiglio di Stato, sez. V, 17 aprile 2020, n. 2471).”

Applicando, pertanto, le coordinate ermeneutiche appena descritte alla fattispecie esaminata ne è derivata proprio la concretizzazione dell’incompatibilità descritta dall’art. 77, comma 4, del Codice, stante la concentrazione in capo alla medesima persona delle attività di preparazione della documentazione di gara, implicante la definizione delle regole applicabili per la selezione del contraente migliore, e delle attività di valutazione delle offerte, da svolgere in applicazione delle regole procedurali all’uopo predefinite.

Dalle emergenze istruttorie, infatti, si è avuta dimostrazione “che la stessa persona, da un lato, ha sottoscritto gli atti di indizione della procedura di affidamento e di definizione delle regole di suo svolgimento, dall’altro, ha provveduto all’applicazione delle regole dallo stesso predefinite, concorrendo in qualità di Presidente della Commissione giudicatrice alla valutazione delle offerte e all’individuazione dell’aggiudicatario della procedura.
In tale maniera si è consumata la violazione del principio di necessaria separazione tra fase regolatoria e fase attuativa, tenuto conto che chi ha predisposto il regolamento di gara è stato chiamato anche alla sua concreta applicazione, così compromettendo le esigenze di tutela della trasparenza della procedura, poste a garanzia “del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta” (Consiglio di Stato, Sez. III, 8 ottobre 2021, n. 6744).
“.

Su tale aspetto, inoltre, il Consiglio di Stato ha ulteriormente precisato come non potrebbe argomentarsi diversamente:

– nè sostenendo che la figura apicale non fosse l’autore sostanziale degli atti con cui sono state definite le regole procedurali, essendosi limitato a sottoscrivere documenti da altri formati;

– nè facendo leva sulla previsione che richiede di valutare la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara con riferimento alla singola procedura.

Quanto al primo profilo, infatti, basta evidenziarsi “come la sottoscrizione svolga una funzione identificativa ed impegnativa, consentendo di individuare l’autore dell’atto e imputando in capo a questi la responsabilità derivante dalla sua adozione. Per l’effetto, attraverso la sottoscrizione, l’organo procedente non si limita a recepire l’altrui volontà dispositiva, ma, facendo proprio il lavoro preparatorio svolto dall’Ufficio, manifesta in via immediata e diretta la volontà provvedimentale dell’Amministrazione di appartenenza, attuando un definito assetto di interessi sul piano sostanziale.
Non potrebbe, dunque, ritenersi che il Direttore del Centro Residenziale, attraverso la sottoscrizione, non abbia partecipato alla formazione sostanziale degli atti di indizione e di disciplina della gara, bensì si sia limitato ad approvare le risultanze dell’altrui attività: il Direttore non svolgeva, infatti, una mera attività di controllo dell’altrui attività provvedimentale – nel qual caso, effettivamente, sarebbe stato possibile distinguere sub specie iuris la formazione dell’atto e l’approvazione di un
atto ad altri imputabile, già perfetto nei suoi elementi costitutivi -, bensì ha
manifestato, quale organo di amministrazione attiva, la volontà dispositiva della stazione appaltante, prendendo atto dell’attività istruttoria svolta dall’Ufficio, condividendone le risultanze e adottando la decisione conclusiva, in tale modo assumendo sia la paternità del contenuto degli atti sottoscritti, allo stesso direttamente riferibili, sia, per l’effetto, la responsabilità in ordine agli effetti giuridici in concreto prodotti (sulla rilevanza della sottoscrizione quale “prova della paternità assunta dal sottoscrittore in ordine al contenuto dell’atto” cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 8 ottobre 2021, n. 6744).”
.

Quanto, invece, al profilo dell’applicabilità al caso di specie della precisione
che richiede di valutare la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara con riferimento alla singola procedura, il Consiglio di Stato ha opportunamente precisato come “Trattasi di previsione avente natura eccezionale – dettando per una fattispecie speciale, connotata da un elemento specializzante per specificazione, dato dalla tipologia di incarico conferito (RUP), una disciplina potenzialmente contraria a quella generalmente applicabile (di incompatibilità alla carica di membro della Commissione giudicatrice) -, come tale, ai sensi dell’art. 14 disp. prel. c.c., da intendere restrittivamente, non potendo applicarsi a fattispecie ulteriori rispetto a quelle espressamente regolate.
Per l’effetto, in quanto il Presidente della Commissione non aveva assunto l’incarico di RUP, avrebbe dovuto applicarsi la regola generale (presidio delle esigenze di trasparenza amministrativa), che preclude a coloro che abbiano comunque svolto una funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto in affidamento la possibilità di essere nominati componenti della Commissione giudicatrice.”.

Leggi la sentenza

Top