Nei lavori sopra soglia non è conforme al Codice l’aggiudicazione al minor prezzo

La delibera n.454 del Consiglio di ANAC del 9 ottobre 2024, esaminando un caso di appalto relativo essenzialmente a opere super specialistiche caratterizzate da notevole contenuto tecnologico, ha ribadito alcuni punti fondamentali per la corretta applicazione del criterio dell’aggiudicazione al minor prezzo.

Era infatti accaduto che una Stazione appaltante avesse bandito una gara per lavori di importo superiore alle soglie comunitarie (eccedendo i 19 milioni di euro) prevedendo nel disciplinare che “L’affidamento in oggetto avverrà mediante procedura aperta, di cui all’art. 71 del D.lgs. 36/2023 e ss.mm.ii (…), mediante utilizzo del criterio del minor prezzo”, dandosi evidenza che “Il minor prezzo sarà determinato dal ribasso unico percentuale sull’importo posto a base di gara. Nell’ipotesi di due offerte aventi il medesimo ribasso
percentuale, la stazione appaltante procederà con il sorteggio da effettuarsi tramite la piattaforma”.

ANAC quindi è stata chiamata a valutare la legittimità dell’utilizzo del criterio di aggiudicazione al minor prezzo, in considerazione di quanto prescritto per gli appalti sopra soglia dall’art. 108 comma 1 del d.lgs. 36/2023.

La norma infatti dispone che “Fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture e all’affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente a quanto previsto dall’allegato II.8, con riguardo al costo del ciclo di vita”.

Il successivo comma 2 poi dispone che “Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo: (…) f) i contratti relativi ai lavori caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o con carattere innovativo”, mentre il comma 3 stabilisce che “Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui alla definizione dell’articolo 2, comma 1, lettera e), dell’allegato I.1”.

Da tale impianto regolatorio, quindi, ANAC deduce che nelle procedure sopra soglia:

  • le stazioni appaltanti aggiudicano gli appalti sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo l’alternativa del “miglior rapporto qualità/prezzo”, o sulla base “dell’elemento prezzo o del costo”, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia;
  • sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, gli appalti elencati al comma 2 dell’art. 108 del d.lgs. 36/2023, tra cui i lavori caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o con carattere innovativo;
  • è riconosciuta la facoltà di utilizzare il minor prezzo solamente ai servizi ed alle forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera.

Solo per appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, pertanto – procede il ragionamento di ANAC espresso nella delibera n. 454/2024 – “l’art. 50, comma 4 del nuovo codice prevede che le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei relativi appalti sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa oppure del prezzo più basso, facendo salva l’eccezione di cui all’articolo 108, comma 2 concernente le fattispecie per le quali si conferma, a prescindere dell’importo, l’utilizzo esclusivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità prezzo.”.

Conseguentemente non è possibile sostenere, come invece voluto nella Stazione appaltante nel caso di specie, che sia legislativamente consentita all’Amministrazione la facoltà di scelta tra il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ed il minor prezzo anche per appalti di lavori sopra soglia europea ed in proposito viene richiamata sia la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8/2019 che l’orientamento ANAC già espresso nella delibera n. 280 del 14 giugno 2022.

Nessun pregio poi possono avere – secondo le valutazioni di ANAC – i richiami giurisprudenziali operati dalla Stazione appaltante, facendo riferimento ad appalti di servizi per i quali può essere ammesso, a determinate condizioni, l’utilizzo del prezzo più basso, previa adeguata motivazione, ma non contenendo tuttavia tali pronunce alcun riferimento alla possibilità di ammettere il medesimo criterio per i lavori superiori alla soglia comunitaria.

Per completezza, infine, ANAC ha argomentato anche in ordine alla giustificazione fornita dalla Stazione appaltante in merito all’utilizzo del criterio di aggiudicazione del minor prezzo fondata su presunte ragioni di urgenza correlate alle tempistiche di un finanziamento ottenuto.

Pure sul punto infatti è stata richiamata la delibera sopra citata n. 280/2022, ove si ricorda “la giurisprudenza secondo la quale «l’urgenza non può giustificare una deroga al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa in assenza di una puntuale motivazione, atteso che il comma 4 dell’art. 95 del cod. non contempla le esigenze “acceleratorie” tra le ipotesi di deroga. (…)” (T.A.R. Sicilia Catania, 10 dicembre 2018, n. 2335)”.

Sulla base pertanto di tale analisi questa la delibera completa contenuta nel testo del provvedimento n.454 del 9 ottobre 2024:

“Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione
nell’adunanza del 9 ottobre 2024
DELIBERA

  • di confermare la mancata conformità al codice dei contratti del criterio di aggiudicazione del minor prezzo adottato nella procedura in esame, riferita a lavori pubblici di importo superiore alla soglia comunitaria, tenuto conto che il disposto dell’art. 108, comma 3 del d.lgs. 36/2023, al di fuori degli appalti sotto soglia, limita l’utilizzo del criterio del minor prezzo ai servizi e alle forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera;
  • di ritenere che l’appalto in esame, riguardante essenzialmente opere superspecialistiche caratterizzate da notevole contenuto tecnologico, risultava aggiudicabile esclusivamente secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata, ai sensi dell’art. 108, comma 2 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizzando non solo gli aspetti qualitativi, ma anche quelli ambientali o sociali connessi all’oggetto dell’appalto;
  • di dare mandato al competente Ufficio dell’Autorità di inviare la presente Delibera alla stazione appaltante.”

Leggi la delibera n. 454/2024

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