Con le delibere n. 1048 e n.1049 del 13 novembre scorso, l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha reso due pareri ex articolo 211, comma 1, del Codice degli appalti, per la soluzione di controversie sorte in ambito di costo della manodopera, anomalia dell’offerta e subappalto, nonchè di opere aggiuntive non previste nel progetto iniziale a base di gara.
Più nello specifico:
– nella delibera n. 1048, l’Autorità si è trovata a decidere sull’istanza di una società, classificatasi al primo posto della graduatoria e che lamentava, tuttavia, di essere stata esclusa dalla procedura aperta per la realizzazione di lavori, poichè aveva fornito una quantificazione parziale dei costi della manodopera, tenendosi conto solo dei costi “propri” e non anche di quelli dei subappaltatori cui aveva dichiarato di voler ricorrere.
La società inoltre lamentava che il provvedimento di esclusione fosse stato adottato senza la preventiva attivazione del soccorso istruttorio.
L’Autorità, dunque, si è trovata a specificare se il costo della manodopera fosse scorporabile o meno in caso di subappalto, se l’esecuzione del contratto a mezzo di subappalto giustificasse un’offerta anomala e, infine, se l’indicazione solo dei costi “propri” e non anche di quelli dei subappaltatori fosse sanabile con il ricorso al soccorso istruttorio.
Nella delibera n. 1048 in primo luogo si ribadisce che, ai sensi dell’art. 95 del Codice degli appalti “l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta, sulla scorta dei dati dichiarati nell’offerta, a verificare la congruità dei costi della manodopera e il rispetto delle tabelle ministeriali, prima di procedere all’aggiudicazione” e si sottolinea come, in quanto finalizzata a consentire la verifica del rispetto dei minimi salariali, “la prescrizione normativa non può che essere estesa a tutti i costi che l’offerente, direttamente o indirettamente, sostiene per adempiere alle obbligazioni contrattualmente assunte. “.
La motivazione, per l’Autorità, è evidente, poichè, diversamente argomentando, “la norma si presterebbe a facili elusioni, se si consentisse di scorporare dal costo totale della manodopera il costosostenuto dai subappaltatori. L’indicazione di una parte soltanto dei costi della manodopera concretizza pertanto una violazione dell’obbligo, al pari dell’omissione totale del dato (TAR Lombardia, Sez. IV, 6 novembre 2018, n. 2515)”.
A ciò l’ANAC aggiunge “la considerazione per cui l’esecuzione del contratto a mezzo di subappalto non può essere addotta a giustificazione dell’anomalia dell’offerta, dato che, risolvendosi ciò nel sottrarre alla verifica di congruità una parte eventualmente anche considerevole dell’offerta stessa, essa finirebbe per disattendere tutta la normativa che vuole assicurare, attraverso questo tipo di controllo, l’accertamento dell’affidabilità della proposta contrattuale”.
Nessun dubbio, quindi, che “il concorrente che intenda avvalersi del subappalto ha l’onere di rendere puntualmente edotta l’amministrazione dell’effettivo costo del personale fornitogli dal subappaltatore”, tanto più che, ragionando in termini generali, “il subappalto, ancorché dichiarato in sede di offerta, costituisce una mera facoltà dell’appaltatore, il quale potrebbe anche decidere di eseguire in proprio l’intero appalto, sostenendo (e dunque dovendo indicare) l’intero costo della manodopera necessaria per eseguire tutti i lavori.”.
Il parere dell’Anac, infine, conclude precisando come l’indicazione del costo della manodopera costituisca un obbligo inderogabile, “sicché la sua mancata o incompleta quantificazione rende incompleta l’offerta, senza possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio, fatta salva l’ipotesi (che spetta al giudice verificare) in cui sussista una “materiale impossibilità” che non consenta agli offerenti di indicare separatamente quei costi”.
Alla luce della propria decisione, pertanto, il Consiglio ha ritenuto, “nei limiti di cui in motivazione, che:
- è conforme alla normativa di settore l’esclusione del concorrente che ha omesso di indicare in sede di offerta i costi sopportati dai subappaltatori, in quanto tale circostanza impedisce alla stazione appaltante l’effettiva verifica del rispetto dei minimi salariali e la congruità dell’offerta;
- la parziale quantificazione dei costi della manodopera costituisce una lacuna non suscettibile di soccorso istruttorio.
– con la delibera n. 1049, invece, era stato chiesto al Consiglio di rendere parere in merito ad una procedura aperta per l’affidamento di lavori per il recupero edilizio, in cui l’istante lamentava una presunta illegittimità del criterio di valutazione dell’offerta tecnica laddove prevede, quale elemento qualitativo dell’offerta tecnica, la prestazione di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto a base d’asta.
In altre parole si è chiesto ad ANAC di chiarire se è conforme a normativa la lex specialis in cui una Stazione appaltante inserisca criteri premianti all’offerta tecnica che presenti prestazioni aggiuntive rispetto al progetto esecutivo posto a base di gara.
Sul punto il Consiglio dapprima richiama quanto previsto all’art. art. 95, del Codice appalti, nella parte in cui si prescrive che “in caso di appalti aggiudicati con criterio di cui al comma 3, le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto al progetto esecutivo previsto a base d’asta” e, successivamente, ribadisce le posizioni di ANAC già espresse nelle Linee guida n. 2 sull’Offerta economicamente più vantaggiosa, aggiornate con Delibera del 2 maggio 2018, laddove si precisa “come la disposizione impedisca alla stazione appaltante di proporre un confronto competitivo su varianti di tipo meramente quantitativo, in termini di opere aggiuntive offerte, che potrebbero rivelarsi lesive del principio di economicità di esecuzione ovvero di qualità della prestazione principale”.
In definitiva, pertanto, la statuizione dell’ANAC conferma come la previsione contenuta nel bando di gara appaia “non conforme al quadro normativo di riferimento e a quanto nel tempo affermato e ribadito dall’Autorità in ordine alle previsioni di criteri premianti con punteggi per prestazioni aggiuntive rispetto al progetto posto a base di gara”, cosicchè il Consiglio ha ritenuto, “nei limiti di cui in motivazione, che non sia conforme l’operato della stazione appaltante che inserisca nella lex specialis la previsione di criteri premianti all’offerta tecnica che presenti prestazioni aggiuntive rispetto al progetto esecutivo posto a base di gara.”.